Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Также адвокат должен иметь ввиду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами[82]

.

По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента. Такова, в частности, ориентация Президиума Московской областной коллегии адвокатов[83]

.

Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение. Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что «по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования»[84]

. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица В. обратилась в суд с иском в Коломенский городской суд Московской области к 3. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 1000 тыс. руб., мотивируя тем, что 3. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований, и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору, не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат Г. не стал просить суд о взыскании с 3. 1000 руб в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории[85]

.

Сказанное означает, что практика требует от представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст. 973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний. Поскольку это имеет очень важное значение для правильного выполнения поручения, на наш взгляд, в данном случае можно использовать, например, правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст. 716 ГК РФ требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Иными словами, подрядчик, как специалист, обязан предостерегать своего заказчика. По нашему мнению, между договором подряда и поручения имеется много общего, поскольку в обоих случаях речь идет о выполнении специалистом для неспециалиста определенных действий. В связи с этим, некоторые положения договора подряда вполне могут, по нашему мнению, послужить образцом для совершенствования договора поручения и соответственно использованы адвокатом в гражданском и арбитражном процессе. Для этого, на наш взгляд, необходимо внести изменения в ст. 973 ГК РФ следующего содержания: «Поверенный обязан следовать не всем, а только законным и обоснованным требованиям своего доверителя и обязан предупреждать о неправильности его указаний».