Английское договорное право. Просто о сложном

А уж потом под это решение подтягивает обоснование. И здесь нужные прецеденты он учитывает, ненужные – обходит. При этом судья связан прецедентом второй инстанции (апелляционный суд) и третьей инстанции (палата лордов). НО! Грамотный судья может вывернуться и обойти неудобный прецедент.

Приятно, что не я один докопался до сути. Другие исследователи шли своим путем, но пришли к схожим выводам. Прекрасный пример – статья Л.В. Головко «Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений» из «Вестника гражданского права» (2010. – № 6. – С. 6—34):

«Так каков же механизм действия прецедента? Представим себе английского судью, который сталкивается с десятками или сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток веков решений, предстающих в виде многостраничных текстов без выделения автономной резолютивной части, где бы формулировался собственно прецедент.

Представим себе американского судью, спешащего на службу в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии. Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время уже полдень и многие из расположенных там федеральных апелляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет состоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сформулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссылки, цитаты, мнения и т. д.?

Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, вооружившись курсором, начать изучение “свежих” решений, усердно отделяя в них ratio decidendi[20] от obiter dictum[21] и моля Бога лишь об одном – чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню?

Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно “бомбардируется” новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего “балласта” common law, от которого избавиться нельзя никак?

В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то, и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей), считается в общественном мнении, настаивающем на особом “престиже американских судей”.

<…> Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все “школьные” знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.

На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.

Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении “правовую норму” со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего “девиантного решения”), точную дату вступления в силу и т. д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.

<…> На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения.

Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников – монографий, трактатов, статей, комментариев и т. д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее “моральная”, нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист “обязан” процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т. д. – это уже личное дело самого ученого.

В этом смысле судебный прецедент есть отнюдь не нормативно-обязательный источник права, а доктринальный источник идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути… сугубо доктринальной работой.

Стоит ли в такой ситуации удивляться, что “в отличие от континентальных правовых систем, где великие имена правоведов представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Порталис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правоведов – это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл Уоррен)?”» (Выделение – мое.)