Частные начала в уголовном праве

Не вдаваясь в сущность этих разногласий, обоснуем собственный взгляд на правовую природу согласия пострадавшего.

Исходя из того, что проблема общественной опасности и противоправности деяния требует самостоятельного научного исследования, в рамках настоящей работы ограничимся указанием на сущностные черты этих категорий, позволяющие раскрыть правовую природу согласия пострадавшего.

Общественная опасность относится к традиционным и вместе с тем наиболее спорным категориям уголовного права.

Например, Н. С. Таганцев рассматривал ее в трех основных аспектах:

– как вид преступных последствий;

– как момент развивающейся вредоносной деятельности;

– как один из существенных признаков, «определяющих самое понятие уголовно наказуемой неправды»[237].

В современной доктрине общественная опасность рассматривается в двух основных направлениях: в сравнении с вредоносностью деяния и через изучение обусловливающих ее факторов.

Большинство ученых отождествляют опасность и вредоносность, понимая под ними «объективную способность деяния нарушать интересы общества»[238]. Они выделяют две формы проявления общественной опасности: реальное причинение вреда и угрозу его причинения.

Как отмечает Ю. А. Демидов, «понятие общественной опасности выражается не столько в ущербе или угрозе его причинения объектам уголовно-правовой охраны, сколько в направленности деяния против основных социальных ценностей»[239]

.

Более оригинальную позицию занимает П. А. Фефелов. Ученый видит сущность общественной опасности в ее способности служить «социальным прецедентом»[240], хотя таким свойством может обладать и законопослушное поведения.

Наиболее последовательно к оценке общественной опасности подходил Н. Д. Дурманов, который еще в 1948 г. определил ряд принципиальных признаков, лежащих в основе этого правового феномена:

1) признание деяния преступлением предполагает его отрицательную оценку государством;

2) обязательным условием наличия общественной опасности деяния является посягательство на охраняемый правом объект. При этом степень вероятностного ущерба для защищаемого объекта определяется не только степенью риска, которому подвергает отдельное посягательство конкретный объект, но и другими обстоятельствами, в частности распространенностью вредоносного посягательства;

3) деяние является общественно опасным не вне времени и пространства, а в конкретных условиях места, времени и обстановки его совершения;

4) обстоятельствами, определяющими опасность деяния, являются также способ и обстановка его совершения;

5) большое значение имеет отношение субъекта к объекту;

6) опасность деяния предполагает причинение или хотя бы возможность причинения вреда объекту, на который посягательство направлено;

7) к числу существенных обстоятельств, определяющих общественную опасность деяния, должны быть отнесены обстоятельства, касающиеся его субъекта и субъективной стороны[241].

По существу соглашаясь с данной позицией, мы не можем признать вполне справедливым определение признаков общественной опасности деяния через его субъективные признаки. Понимание общественной опасности как вредоносности не позволяет усматривать связь между ней и признаками субъективной стороны посягательства. Иными словами, если суть общественной опасности деяний состоит в их способности причинять вред или создавать угрозу его причинения, то, очевидно, вред и является показателем опасности.

Трудно объяснить, почему степень общественной опасности посягательства повышается, если лицо ранее уже совершало какое-либо преступление или правонарушение. Получается, общественная опасность деяния обусловливается тем, чего при его совершении уже не существует. По нашему мнению, рассмотрение опасности посягательства сквозь призму его субъективных признаков в конечном итоге приводит к ее отождествлению с опасностью личности посягающего.

Рассматривая общественную опасность как свойство, выражающее способность деяния служить источником вредоносности, полагаем, что не только наличие этого свойства, но и его величина обусловливается спецификой объекта преступного посягательства.

Последний определяет и такой признак преступления, как противоправность. Оставляя за рамками настоящей работы анализ формальных, материальных и материально-формальных определений понятия «противоправность», уделим внимание проблеме его взаимосвязи с признаком предусмотренности деяния в законе.

Отказ от традиционного рассмотрения этой уголовно-правовой категории имеет свои причины, которые заключаются как в логике изложения материала, так и в самой методологической основе проблемы определения правовой сущности согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Актуальным видится вопрос: в чем проявляется сущность противоправности: в несоответствии деяния нормам права (правопорядку в целом) или в соответствии деяния уголовному закону?