Эволюция всего

Удивительный факт, о котором многие забывают, заключается в том, что в англосаксонских странах живут по законам, не установленным государством. Британские и американские законы исходно возникли на основе общего (прецедентного) права – неписаных законов этики. Другими словами, в отличие от десяти заповедей или большинства законов статутного права, общее право возникло и развивалось на основании прецедентов и исков. Оно «эволюционирует шагами, а не конвульсивными прыжками, но и не стоит на месте», как выразился ученый-юрист Алан Хатчинсон. «Это постоянная работа – незаметная, динамичная, беспорядочная, продуктивная, провокационная и происходящая снизу вверх». Писатель Кевин Уильямсон напоминает нам об этом удивительном обстоятельстве: «Самая успешная, практичная и замечательная юридическая система в мире не имеет автора. Никто ее не составлял, никакой великий гений юриспруденции над ней не работал. Она возникала путем итераций и эволюции, как возникает язык». Уильямсон пишет, что попытки заменить прецедентное право рациональным законом напоминают попытки создать в лаборатории улучшенный вариант носорога.

Судьи постоянно меняют прецедентное право, изменяя правовую теорию в соответствии с обстоятельствами. В новой ситуации другие судьи приходят к другому заключению, и в результате происходит некое благородное соревнование, поскольку последующие суды могут выбирать ту или иную линию поведения. В этом смысле прецедентное право основано на естественном отборе.

Прецедентное право – продукт англосаксонской традиции; оно в основном практикуется в бывших британских колониях или в странах, находившихся под британским влиянием, таких как Австралия, Индия, Канада и США. Это прекрасный пример спонтанно установленного порядка. До нормандского завоевания в различных районах Англии применялись разные законы и порядки. Но после 1066 г. судьи сформулировали прецедентное право, основанное на правилах, утвердившихся в разных частях страны, которое подразумевало возможность апелляции к монарху. Сильные короли из рода Плантагенетов, такие как Генрих II, стандартизировали закон, чтобы он был единым во всех частях страны, и значительную часть прецедентного права включили в королевский закон. Однако никто этот закон не изобретал. Напротив, европейские правители основывались на римском праве, в частности на компиляции законов, изданных императором Юстинианом в VI в. и вновь открытых в Италии в XI в. Статутное (римское) право, практикуемое в странах континентальной Европы, обычно разрабатывалось правительством.

В рамках прецедентного права элементы, необходимые для доказательства преступления, например убийства, описываются прецедентами, а не определяются законом. Для обеспечения согласованности судьи исходят из элементов дел, рассмотренных судами более высокой инстанции. Напротив, в рамках статутного кодекса законы и правила изначально предусматривают все возможности и роль судей гораздо более ограничена. Старые дела могут служить разве что слабыми направляющими. В рамках статутного права при судебных разбирательствах судьи скорее выступают в роли исследователей, тогда как их коллеги по прецедентному праву действуют в качестве арбитров между сторонами, представляющими свои доказательства.

От вас зависит, какую систему считать более предпочтительной. Джереми Бентам[9] утверждал, что прецедентному праву не хватает целостности и рационализма, и называл его хранилищем «мыслей мертвецов». Основатель Школы общественного выбора экономист Гордон Таллок видел недостатки прецедентного судопроизводства в двойных затратах, неэффективных способах выявления доказательств и разорительной судебной активности.

Сторонники прецедентного права отвечают, что статутное право, допускающее высшую власть государства и тенденцию в приказном порядке решать то, что не определено законом, в меньшей степени способствует развитию свободы в обществе. Фридрих Хайек[10]

предположил, что прецедентное право в большей степени, чем статутное, способствует экономическому прогрессу, поскольку в меньшей степени зависит от власти и лучше реагирует на общественные изменения. По его мнению, именно эта правовая система, как и рынок, привела к спонтанному установлению порядка в обществе.

Многие трения между Великобританией и Европейским Союзом связаны с различиями между британской традицией «восходящего» законотворчества и «нисходящей» континентальной версией. Член Европейского парламента Даниэль Ханнан часто напоминает своим коллегам о либеральной стороне прецедентного права: «Удивительно и замечательно, что закон установлен не государством, а народом и что даже король и его министры должны были ему подчиняться».