Право – язык и масштаб свободы

Недавно перед заседанием апелляционной инстанции суда субъекта Российской Федерации одна из судей, обведя взглядом присутствующих, мрачно и достаточно громко произнесла: «Адвокатов собралось как грязи». Присутствующие на заседании адвокаты (включая меня) уставились взглядами в стол, поскольку считается, что любое возмущение в таких случаях может негативно отразиться на подзащитных. Это было дело о мошенничестве группой лиц по предварительному сговору, – сложная история многолетнего строительства многофункционального здания. Возможно, шесть адвокатов на троих реально осужденных лиц и много, но совершенно очевидно, что эта судья считает себя вправе вслух и публично называть адвокатов «грязью». Можно только догадываться, что она говорит в совещательной комнате, защищенная «тайной» обсуждения решения.

Недоумевающая жена одного из осужденных после заседания спросила, почему судья считает себя вправе делать такие заявления и почему адвокаты «проглатывают» это унижение. Существует много вариантов ответов на этот обоснованный дихотомичный вопрос – от философских и политических до юридико-технических и психиатрических, но причины критически увеличивающегося уровня правового цинизма невозможно объяснить рационально мыслящему нормальному человеку, не имеющему профессиональной деформации. Такая устойчиво сформировавшаяся за последние двадцать лет новая российская традиция судейского поведения в уголовном процессе прокламирует реалистическую концепцию, согласно которой судья есть часть исполнительной власти. Современная исполнительная власть не зависит от мнений и оценок людей, также как и судебная, и законодательная. Некоторые судьи прямо говорят, что они люди зависимые от мнения вышестоящего начальства и не могут вынести иное, нежели рекомендованное «сверху» решение. Но те, кто следует воле старшего по существу, может в мелочах вести себя «как попало».

Принимая то или иное решение российский правоприменитель думает в первую очередь о себе и своей дальнейшей профессиональной и личной судьбе. Он выносит всегда такое решение, которое в предложенных обстоятельствах будет именно ему наиболее выгодно. Под выгодой подразумеваются все ее атрибуты: профессиональный статус не должен пострадать, психологически это не должно претить ему, материально это должно быть оплачено. Под материальной оплатой подразумевается в первую очередь заработная плата – чем больше правоприменитель от нее зависит, тем дисциплинированнее он становится и все чаще использует иерархический подход, поскольку соблюдение указаний вышестоящих начальников способствует и дальнейшему регулярному получению заработной платы.

6.4. Толкователи свободы: идеальный судья Геркулес versus неидеальный судья Велес

Судебное право принято рассматривать как способ разумного обеспечения баланса интересов государства, гражданского общества и индивида. В его теоретическом обсуждении недостаточно внимания уделяется архетипу современного российского судьи. Закон и сложившиеся за последний век типы отношений судьи с исполнительной властью, судьи с гражданским обществом, судьи с ординарными людьми требуют переосмысления, свободного от социалистических штампов и англо-американских иллюзий.

Рональд Дворкин в развитие теории интерпретации сконструировал фигуру “идеального судьи Геркулеса” с исчерпывающими знаниями норм права, наивысшими профессиональными навыками и неограниченным временем для принятия решений[581]

. Дворкин обратился к этой юридической фикции с целью возвысить значение судьи в регулировании общественной жизни. Он считал, что существует единственное правильное решение, которое может принять идеальный судья Геркулес, полноценно разбирающийся во всех хитросплетениях существующих законов и практик.

Критики Дворкина обращали внимание на порочность презумпции идеального судьи, поскольку его уровню не соответствуют судьи из плоти и крови, окруженные свитой юристов, семейными дрязгами и проблемами со здоровьем. Тем не менее, обращение к юридическим фикциям в философии права способствует всесторонности познания объекта исследования. Но идеальный судья как фикция позволяет актуализировать проблемы интерпретатора закона только в том случае, если рядом с ним в такой же мантии действует «неидеальный судья». Они оба могут использовать во многом схожие подходы к толкованию закона и права, но у граждан и организаций возникает равная возможность попасть как к идеальному, так и к неидеальному судье. Каждый из них будет прислушиваться к своему чувству восприятия политической истории, включая окружающую их правовую ситуацию. Можно предположить, как в России будет расти поток желающих попасть именно к неидеальному судье, чтобы попытаться «решить вопрос» экстра-легальными способами.