Проблемы теории государства и права: Учебник для вузов

Причины пробелов различны, но в своей массе они связаны либо с недостатками в законодательной технике, неопределенностью понятий, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной определенности элементов нормы права.

Для уяснения вопросов пробелов в праве важно сопоставить их с позицией прецедентной формы права, в которой понятие «пробелы в праве» не существует. Пробелы не отграничиваются от других явлений и не определяются критерии (признаки), по которым такое отграничение можно ввести, хотя рекомендации, как устранить пробелы, даются исходя из прецедентной системы права.

Каковы же способы восполнения пробелов в праве? Главным путем является правотворчество, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

• общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

• обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

• общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

Анализируя способы устранения пробелов в праве, следует различать пробелы в праве при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости (пробелы в законе). Но не всякое противоречие норм есть пробел; например, логическое противоречие таковым не является.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов: аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру; аналогия права — решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права.

Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о «сходстве» или «несходстве» у должностных лиц могут быть различны, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к беззаконию.

Следовательно, привлечение граждан к уголовной или административной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности. С точки зрения интересов ее укрепления нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписаний закона или подзаконного акта. Вспомним известное латинское выражение: «Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе» («Nullum crimen, nullum poena sine lege»). Допущение аналогии при привлечении к уголовной или административной ответственности создает опасность нарушения гарантий прав личности, затрудняет для граждан возможность предвидеть юридические последствия своих действий.

Иначе этот вопрос решается в гражданско-процессуальном, гражданском праве. Статья 6 ГК РФ закрепляет положение, что в случаях, когда отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, если это не противоречит существу данных отношений, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отказ в рассмотрении имущественного спора, прекращение гражданского дела за отсутствием соответствующей нормы противоречили бы задачам охраны прав и законных интересов граждан и организаций.

Если между ними возник спор, то они вправе требовать, чтобы их имущественные интересы получили законную оценку со стороны компетентного государственного органа, ибо подобный спор по своей природе не может быть юридически безразличным.

В большинстве отраслей права аналогия прямо не запрещена, но в тех из них, где она устанавливается, могут быть исключения. Например, в гражданском праве аналогия разрешена, однако в гражданском законодательстве устанавливается, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом. Это значит, что в данном конкретном случае применять норму по аналогии нельзя.

Чтобы правильно применять аналогию закона и аналогию права, необходимо соблюдение следующих условий: