Закон сознает, однако, что отсутствие злоупотреблений со стороны допрашивающих свидетеля недостаточно. В самом свидетеле могут заключаться элементы, отклоняющие его показание от истины, замутняющие и искажающие его строго фактический источник. Отсюда стремление очистить показания свидетелей от влияния дружбы, вражды и страха, от обстоятельств посторонних и слухов, неизвестно откуда исходящих (статьи 717 и 718 Устава уголовного судопроизводства), и устранение от свидетельства душевнобольных и тех, кто при даче показания может стать в тягостное и неразрешимое противоречие со своим служебным или общественным долгом (священники по отношению к открытому на исповеди, защитники по отношению к признанию, сделанному им доверителями). Отсюда предоставление отказа от показания близким родственникам подсудимого и допрос их без присяги; отсюда, наконец, обставленная карательными гарантиями присяга свидетелей перед дачею показаний (а в Германии в некоторых случаях после дачи их) в торжественной обстановке, способствующей сосредоточению внимания на том, о чем придется говорить, причем закон тщательно профильтровывает свидетелей по их личным отношениям и по пониманию ими святости совершаемого обряда, оставляя по сю сторону присяги целый ряд лиц, в достоверности показаний которых можно усомниться или высказано сомнение одною из сторон. Только пройдя это, так сказать, предохранительное испытание для соблюдения внешней достоверности, показание свидетеля предъявляется суду. Но здесь, с одной стороны, свидетель вновь ограждается от тревоги и смущения разрешением ему не отвечать на вопросы, клонящиеся к его собственному обвинению, а с другой — показание его относительно полноты и точности содержания подвергается тщательной проверке, а во многих случаях и выработке путем выяснения встреченных в нем противоречий с прежним показанием и в особенности путем перекрестного допроса.
Данное в этих условиях, полученное и обработанное таким образом свидетельское показание поступает в материал, подлежащий судейскому рассмотрению и оценке. Над ним начинается работа логических сопоставлений и выводов, психологического анализа, юридического навыка и житейского опыта, и оно укладывается как кусочек мозаики как составная частица в картину виновности или невиновности подсудимого. Несомненно, что критический анализ судьи должен быть направлен на все стороны этого показания, определяя в последовательном порядке его относимость к делу как доказательства, его пригодность для того или другого вывода, его полноту, правдоподобность, искренность и, наконец, достоверность.
Но и после всей этой поверочной работы в показании свидетеля, даваемом при существующих условиях, остается свойство, делающее его подчас, несмотря ни на что и вопреки всему, в значительной степени недостоверным. Самое добросовестное показание, данное с горячим желанием показать одну правду и притом всю правду, основывается на усилии памяти, рисующей и передающей то, на что было обращено в свое время свидетелем свое внимание. Но внимание есть орудие для восприятия весьма несовершенное, а память с течением времени искажает запечатленные вниманием образы и дает им иногда совершенно выцвесть. Внимание обращается не на все то, что следовало бы в будущем помнить свидетелю, а память по большей части слабо удерживает и то, на что было обращено неполное и недостаточное внимание. Эта своего рода «усушка и утечка» памяти вызывает ее на бессознательное восстановление образующихся пробелов — и таким образом мало-помалу в передачу виденного и слышанного прокрадываются вымысел и самообман. Таким образом, внутри почти каждого свидетельского показания есть своего рода язва, отравляющая понемногу весь организм показания не только против воли, но и без сознания самого свидетеля. Вот с каким материалом приходится судье иметь дело…
Большая часть серьезных обвинений построена на косвенных уликах, т. е. на доказанных обстоятельствах того, что еще надо доказать. Но можно ли считать доказанным такое обстоятельство, повествование о котором испорчено и в источнике (внимание), и в дальнейшем своем движении (память)? Согласно ли с правосудием принимать такое показание, полагаясь только на внешние процессуальные гарантии и на добрые намерения свидетеля послужить выяснению истины? Не следует ли подвергнуть тщательной проверке и степень развития внимания свидетеля, и выносливость его памяти и, лишь узнав, с какими вниманием и памятью мы имеем дело, вдуматься в сущность и в подробности даваемого этим свидетелем показания, от которого иногда всецело зависят справедливость приговора и судьба подсудимого…
Таковы вопросы, лежащие в основании предлагаемой в последнее время представителями экспериментальной психологии переоценки стоимости свидетельских показаний.