Теория доказывания в уголовном судопроизводстве

На содержание оперативно-розыскной ситуации влияют различные объективные и субъективные факторы. Можно полагать, что более полному раскрытию понятия оперативно-розыскной ситуации способствовало бы обращение к существующим трактовкам следственной ситуации как к сходному и близкому по смыслу понятию.

Серьезные сомнения вызывает утверждение некоторых ученых - специалистов в области теории ОРД - о существовании неких специфических оперативно-розыскных правоотношений (например, В.П. Кувалдин, 1993; А.Г. Маркушин, 1994). Они полагают, что такие правоотношения "переплетаются" с правоотношениями других видов, но не могут быть сведены ни к одному из них.

Спор о природе правоотношений, возникающих в процессе ОРД, имеет уже свою историю. Тезис о самостоятельном существовании оперативно-розыскных правоотношений не поддерживается никем из ученых-правоведов, не разделяется он и криминалистами. Противники этого тезиса считают, что специфических оперативно-розыскных правоотношений не существует, что речь должна идти о группе административно-правовых отношений, а в определенных ситуациях вообще не может быть речи о правоотношениях, субъекты которых - по определению - должны не только обладать взаимными правами и обязанностями, но, главное, должны знать о возникновении этих прав и обязанностей.

Но о чем может знать, например, субъект, в отношении которого сугубо конспиративно (а это принцип ОРД) проводится оперативная проверка? Да еще в том случае, когда преступление еще только замышляется? Едва ли в этом и подобных случаях можно считать, что вообще возникли какие-то правоотношения. Отношения же между оперативным аппаратом и негласными сотрудниками полностью укладываются в рамки административно-правовых отношений, а между оперативным работником и следователем - в содержание уголовно-процессуальных отношений.

Стремясь усилить аргументацию, подтверждающую существование оперативно-розыскных правоотношений, некоторые авторы идут еще дальше, объявляя о существовании "оперативно-розыскного права" (А.Г. Маркушин, 1994). Основанием для такой декларации послужило принятие закона об оперативно-розыскной деятельности в России.

Думается, что для подобных утверждений нет никаких оснований. Нет никакого "оперативно-розыскного права", а есть правовые нормы, которые относятся к непроцессуальной деятельности органов дознания, их оперативных аппаратов, которые можно характеризовать как нормы административно-правовые, и есть также нормы, регулирующие ОРД в процессе расследования, относящиеся к числу уголовно-процессуальных норм.

Признание теории ОРД специальной юридической наукой вовсе не означает наличия неких оперативно-розыскных правовых норм, подобно тому, как нет "криминологических" норм права и т.п. Предметом теории ОРД не являются нормы права, а объектами ее могут быть любые правовые нормы, которые для этого незачем именовать оперативно-розыскными.

Разночтения вызывает в науке и термин "документирование преступных действий" - один из ключевых в теории ОРД. В этой теории документирование понимается как выявление, фиксация и сохранение оперативной информации и ее источников, что идет вразрез с распространенным толкованием термина "документирование", когда под ним понимается лишь фиксация информации, причем преимущественно путем составления соответствующего документа. В криминалистике и уголовном процессе то, что в ОРД называют документированием, понимается как процесс, состоящий из выявления (обнаружения), фиксации (закрепления), изъятия и сохранения информации. В связи с таким разночтением возникает вопрос о необходимости унификации терминологии в области борьбы с преступностью.

Вопрос об унификации такой терминологии поднимал еще в 1976 г. В.Е. Розенцвайг: "Следует рассмотреть вопрос об унификации терминологии, относящейся к определениям понятия оперативно-розыскной деятельности, применяемым в процессе ее осуществления средствам и методам существующих оперативно-розыскных мер как непроцессуальных действий органов дознания, направленных на выявление готовящихся или совершенных преступлений, на собирание сведений о личности и месте нахождения преступника, его связях, на установление и обеспечение сохранности объектов - возможных носителей доказательственной информации"[212]. И хотя предложение В.Е. Розенцвайга относилось лишь к понятию ОРД, думается, что есть основания распространить его вообще на всю терминологию, которой пользуется оперативно-розыскная и следственная практика.