Теория государства и права

Аналогия права – это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

§ 6. Юридический процесс

Процесс буквально переводится как «движение вперед». В юридической практике он означает порядок осуществления деятельности следственных, административных, судебных органов близким ему по значению является термин «процедура» – официально установленный порядок при обсуждении, ведении какого-либо дела. Большой вклад в создание учения о юридическом процессе как особой системе обеспечения режима законности внес В.М. Горшенев.

Важнейшие особенности юридического процесса заключаются в том, что он урегулирован процессуальными нормами, а направлен на реализацию норм материального права. Поэтому чтобы понять, что такое юридический процесс, каковы его место и назначение в правовой практике, необходимо помнить, что роль материальных и процессуальных норм в правовом регулировании различна.

Нормы материального права определяют субъективные права, юридические обязанности, юридическую ответственность граждан и организаций, т.е. составляют основное содержание права. Существенными признаками права, как уже отмечалось, являются его обеспеченность возможностью государственного принуждения, связь с государством. Это означает, что органы государства активно включаются в деятельность, направленную на реализацию права, на проведение его в жизнь. Подобная разнообразная деятельность и обозначается термином «юридический процесс». Связь и единство права и процесса отмечены К. Марксом: «Материальное право… имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы… Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни». Таким образом, процесс вторичен по отношению к материальному праву, производен от него, является формой его жизни. Аналогичный вывод можно сделать относительно процессуальных норм, регулирующих процессуальное производства

К. Маркс в своих выводах следовал континентальной традиции, заложенной школой естественного права. Принципиально иное место занимает юридический процесс в англосаксонской правовой системе. Здесь судебные процедуры явились основой развития правовой системы. Судьи должны были строжайшим образом соблюдать все процессуальные правила при установлении фактических обстоятельств рассматриваемого дела, но не были связаны какими-либо нормами при вынесении решения по нему. Лишь постепенно стремление к единству и непротиворечивости судебной практики привело к становлению прецедентного права. Судебный прецедент стал основным источником права в Англии, т.е. материальное право сформировалось на базе юридического процесса.

В современной правовой науке юридический процесс получил более широкую трактовку и связывается не только с правоприменением, но и с правотворчеством. Законодательный процесс осуществляется на основе соответствующего регламента и рассматривается как разновидность юридического процесса, поскольку регламент содержит процессуальные нормы, регулирующие порядок законодательной деятельности.