В защиту права

Далее - и это важнее всего - социальный долг личности, на котором по этой теории строится здание права, есть не нравственный долг, а юридическая обязанность. Различие между обоими видами обязанности очень отчетливо формулировано в известной теории Л. И. Петражицкого. По его теории, юридическая обязанность есть "императивно-аттрибутивная норма": она закреплена за лицом, в пользу которого она должна быть {163} выполнена, как право этого лица. Между тем, обязанность нравственная есть норма просто императивная одностороннее веление, адресованное исключительно к лицу обязанному и не создающее никаких прав у лица, в пользу которого обязанность должна быть выполнена (Л. И. Петражицкий. "Теория права и государства". Изд. 2-е, СПБ. 1909-1910, т. I, стр. 49-62.). Упрек, будто социальная теория смешивает право с нравственностью, был бы заслужен только в том случае, если бы она отрицала закрепленность обязанности одного лица за другим в качестве его права.

От упрека в морализме, пожалуй, не может вполне уйти Дюги, который в своей теории совершенно устраняет понятие субъективного права и пытается заменить его понятием "юридического положения" (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 146-148, 177-180.). Однако, как мне кажется, нет ни надобности, ни возможности вовсе устранить понятие субъективного права, так как субъективное право есть весьма реальный и необходимый элемент каждого двустороннего юридического отношения. Не следует только видеть в нем центр тяжести и на нем строить всю систему объективного права (Понятие субъективного права имеет наибольшее значение в праве гражданском, но и публичное право не может без него обойтись. Доктрина естественного права видела в субъективных публичных правах "прирожденные и неотъемлемые права личности", которые должны уважать правители. Но в действительности публичные субъективные права являются притязаниями, основанными на принятых на себя государством обязанностях. Если законом установлена свобода печати, то каждый гражданин имеет субъективное право издавать газеты и книги и свободно выражать в них свои мнения. Но это субъективное право вытекает из нормы права объективного - закона о свободе печати, - а не наоборот, свобода печати вытекает из врожденного права человека свободно выражать свои мысли. Поэтому государство всегда сохраняет за собой право ограничить или временно отменить свободу печати, если оно по обстоятельствам момента находит необходимым это сделать. Конституционные гарантии не лишают государство этого права, но лишь устанавливают процедуры и формы, в которых такие ограничения могут быть введены. Притом конституционные гарантии и сами могут быть отменены в порядке, установленном для изменения конституционных законов. В Основном законе Германской Союзной республики 1949 года, который начинается с традиционного перечисления прав личности (ст. 1-17), мы находим ст. 18, согласно которой всякий, кто "злоупотребляет свободой печати, свободой собраний и т. д. для борьбы против свободного демократического строя, утрачивает эти права". Эта статья, очевидно, введена для того, чтобы правительство могло энергично бороться против партий и групп, обнаруживших тенденции к тоталитаризму. Но всё же знаменательно, что здесь в самом тексте конституции признано, что священные и неотъемлемые права личности являются в известных случаях отъемлемыми.).

{164} Конститутивным элементом в юридическом отношении является обязанность; субъективное право есть лишь санкция исполнения этой обязанности. Господствующие в науке права и отчасти в политике учения переворачивают это соотношение вверх дном, усматривая задачу и цель правопорядка в гарантировании субъективных прав. В действительности, такой целью может служить только исполнение обязанностей, так как созидательным моментом в социальной жизни является не право, а обязанность. Исполнение обязанностей - цель, защита прав - только средство (В этом пункте защищаемая мною теория сходится с учением Кельсена. "Чистое учение о праве, - говорит он, - мыслит субъективное право лишь как особую форму и персонификацию права объективного. Оно отказывается от субъективизма в понимании права,... от того адвокатского подхода, который рассматривает право только с точки зрения интереса данной стороны, т. е. оценки права, исходящей лишь из того, что оно дает отдельной личности" (Reine Rechtslehre, 1934, стр. 60). В другом месте Кельсен указывает на психологическую и логическую невозможность приоритета субъективных прав пред правом объективным. "Без права не может существовать никаких прав" ("General Theory of Law and State", Кэмбридж, 1945, стр. 79).).