Вовлечение другого

К пункту а). Права человека в современном смысле восходят к американским Биллю о правах и Декларации независимости 1776 г., а также к французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Эти декларации вдохновлены политической философией разумного права, в особенности Локком и Руссо. Но не случайно, что права человека впервые обрели конкретные очертания лишь в контексте тех первых конституций — именно как основные права, гарантируемые в рамках национального правопорядка. Тем не менее они, как кажется, имеют двоякий характер: в качестве конституционных норм они получают положительное значение, но в качестве прав, полагающихся каждому их адресату как человеку, им одновременно приписывается сверхположительное значение.

В философской дискуссии[268] эта двусмысленность вызвала некую возбужденную реакцию. Согласно одной точке зрения, права человека должны принять статус, промежуточный между моральным и позитивным правом, с другой точки зрения, они должны, сохраняя свое тождественное содержание, иметь возможность выступать как в виде моральных, так и в виде юридических прав — «в качестве до-государственно признанного права, действующего, однако, еще не поэтому». Права человека, «собственно, не предоставляют, и в них не отказывают, но их, пожалуй, обеспечивают или нарушают».[269] Эти неловкие определения внушают собой, что составляющий конституцию законодатель, как бы ни были ему даны моральные нормы, облекает их исключительно в форму положительного права. Такого рода обращением к классическому различию между естественным и установленным правом, по моему мнению, избирается ошибочный путь. Понятие права отдельного человека не имеет моральных истоков, но представляет собой специфическое проявление современного понятия субъективных прав, т. е. происходит из юридического словаря. Права человека — изначально юридические по своей природе. Что им придает вид моральных прав — это не их содержание, тем более не их структура, но некий значимый смысл, выходящий за рамки национально-государственных правопорядков.

Исторические тексты конституций ссылаются на «врожденные» права и часто имеют торжественную форму «деклараций»; и то и другое, несомненно, призвано предотвратить, как мы бы сегодня сказали, позитивистское недоразумение и продемонстрировать, что права человека «не находятся в распоряжении» соответствующего законодателя.[270] Но эта риторическая оговорка не способна уберечь основные права от судьбы всякого положительного права; даже они могут быть видоизменены или, например после смены правящего режима, аннулированы. Однако, будучи составной частью демократического правопорядка, они, как и прочие правовые нормы, обладают «действенностью» в двояком смысле: они действительны не только фактически, т. е. не только осуществляются в силу использования государственной властью тех или иных санкций, но и претендуют на легитимность, т. е. должны быть способны к своему разумному обоснованию. В этом аспекте обоснования на самом деле лишь основные права имеют достойный внимания статус.