Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

В гражданском и арбитражном судопроизводстве для адвоката использование норм права представляет достаточно сложный и трудоемкий процесс. Но в любом случае, при осуществлении функций судебного представителя адвокату прежде всего следует ответить на вопрос — установлена ли государством вообще правовая модель для отношений с участием обратившегося за помощью? Если будет установлено адвокатом, что такой правовой модели не существует, то и соответственно отпадает и дальнейшая необходимость в доказывании, поскольку факты, познанные адвокатом в процессе изучения обстоятельств конкретного дела, не являются юридическими[180].

Нам представляется, что с помощью нормы права можно не только составить перечень подлежащих обоснованию фактов, но и установить их иерархию. На наш взгляд, не все познаваемые юридические факты равноценны по своему значению. Так, используя норму права, можно также выявить структуру предмета доказывания, то есть порядок и последовательность доказывания фактов.

Например, ТОО обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу с требованием исполнить обязательство в натуре: передать 3-х комнатную квартиру или равноценную квартиру в другом доме. До принятия решения по делу истец изменил предмет иска и потребовал взыскания стоимости указанной квартиры. Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения аппеляционной инстанцией, иск был удовлетворен. Отменяя данные судебные акты, кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение указала, что суду при новом рассмотрении необходимо установить фактический объем инвестиционной деятельности истца и его затраты, реальную стоимость жилого дома и определить долю истца с учетом ранее переданной ему жилой площади[181]

. Тем самым, вышестоящая судебная инстанция предложила суду первой инстанции структуру предмета доказывания.

Нам представляется, что для определения предмета доказывания адвокат не должен ограничиваться исследованием только норм материального права. На наш взгляд, немаловажное значение для установления фактов, подлежащих доказыванию, имеют также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, в частности характеристика процессуального статуса доверителя и его противника. Несмотря на различия, обусловленные видом производства (исковое или особое), категорией дела и др., имеются общие требования к формулировке предмета доказывания, в частности лицом, обращающимся в суд за защитой своего нарушенного или оспариваемого права или законного интереса. Мы полагаем, что процессуальный статус доверителя часто отражается на формулировке предмета доказывания адвокатом того лица, чьи интересы отстаивает адвокат. Например, ответчик и его представитель могут избрать пассивную форму доказывания, ограничиться, по мнению С. В. Курылева, доказыванием отрицательных фактов[182]. Другими словами, ответчику достаточно доказать недоказанность некоторых фактов истцом. В этой связи интересно упомянуть о принципах французских адвокатов, которые полагают, что по уголовным — делам они должны доказать лишь то, что прокурор ничего не доказал

[183]. Подобная позиция в известной степени аналогична положению ответчика и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, если ответчик выдвигает встречные утверждения, то все правила, относящиеся к истцу, распространяются и на ответчика.

В гражданском и арбитражном процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд[184]

. В соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела или нет, ставит их на обсуждение, вне зависимости от того, ссылались на них стороны или нет. Суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ст. 53 АПК РФ).

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания — основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по данному гражданскому или арбитражному делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского и арбитражного процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского или арбитражного дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения (п.4 ст. 126 ГПК РСФСР, п.5 ч.2 ст. 102 АПК РФ).