Единичные и множественные преступления

Что касается мнения В. П. Малкова, то оно изложено в недавно опубликованной монографии, в которой авторы установили критерии выбора принципов определения окончательного наказания по совокупности приговоров[1517] (заметим, речь идет об окончательном наказании, а не наказании за каждое отдельное преступление). Авторы постарались реализовать учет тех или иных факторов для получения окончательного наказания. И хотя они опираются на анкетирование судей, мы считаем представленные учитываемые факторы и авторским мнением, поскольку авторы, похоже, согласны с мнением судей, тем более что один из авторов – практикующий судья. Давайте посмотрим на данные факторы внимательнее. 1. «Учитывается характер и степень общественной опасности последнего преступления, учитывается тяжесть последнего преступления, т. е. фактически окончательное наказание по совокупности приговоров определяется наказанием за последнее преступление»[1518] (то есть наиболее приемлемым становится поглощение, а не сложение наказаний, что недопустимо; совокупное наказание низводится до наказания за одно из преступлений, что совершенно неправильно; отсюда и абсолютно неприемлемый при получении совокупного наказания учет характеристик последнего преступления). 2. «Учитывается то, как подсудимый ведет себя в ходе судебного разбирательства, как он оценивает свои действия, признает ли вину в последнем преступлении, раскаивается ли в содеянном. Из двух подсудимых – соучастников по делу меньшее наказание будет назначено тому, кто признал свою вину и чистосердечно раскаялся, и более строго суд отнесется к лицу, не признавшему свою вину и своим поведением на суде показывающему свое пренебрежительное отношение к происходящему, к суду, к закону»[1519] (в требовании пиететного обращения к суду и закону сразу чувствуется, что работа написана, в том числе, и председателем судебной коллегии по уголовным делам республики; не должен с пиететом обращаться к происходящему, суду и закону человек при его невиновном осуждении, поскольку в России еще не наступил «золотой век» и невиновных не перестали привлекать к уголовной ответственности, не должен он и признавать свою вину и раскаиваться в содеянном, а ведь при таком раскладе такому человеку в суде будет автоматически усилено наказание; совершенно необоснованно указанные факторы соотнесены с окончательным наказанием, а не вынесением приговора за последнее преступление; совершенно необоснованно перемешаны основания дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку имеются отдельные правила назначения наказания при соучастии (ст. 67 УК) и при совокупности судимостей (ст. 70 УК)).

3. «Учитывается личность подсудимого: в частности, несовершеннолетие подсудимого или его преклонный возраст, семейное положение, образ жизни на свободе, работал ли, если не работал, то предпринимал ли меры к трудоустройству и др.»[1520] (чуть не обрадовался тому, что очередь дошла и до личности виновного, и хорошо, что не обрадовался, поскольку речь идет о тех факторах, характеризующих личность, которые должны быть учтены при назначении наказания за последнее преступление и которые не имеют ни малейшего отношения к окончательному наказанию; мало того, здесь ощущается социалистическое отношение к гражданам: «Кто не работает, тот не ест», авторы, очевидно, запамятовали, что они живут в капиталистическом обществе, где и рантье имеют полное право на существование и антисоциальными элементами не являются). 4. «После назначения наказания за последнее преступление суд определяет неотбытую часть наказания, подлежащую присоединению, таким образом, чтобы окончательное наказание по совокупности приговоров было соразмерно вновь совершенному преступлению, а в итоге срок наказания был не слишком большой, так как при полном присоединении неотбытого наказания окончательное наказание явно будет не соответствовать тяжести последнего преступления»[1521] (это что – шутка или явное пренебрежение к правилам назначения наказания по совокупности судимостей; такого лоббирования рецидива в уголовно-правовой литературе встречать нам еще не доводилось; с какой стати окончательное наказание должно быть соразмерным последнему преступлению, с какой стати авторы отрицают полное сложение наказаний, они практически сводят совокупность судимостей к совокупности преступлений, да и то в ее абсолютно льготном, поглощающем одно наказание другим значении). 5. «Учитываются смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства»[1522]

(существует аксиома, что смягчающие и отягчающие обстоятельства при их однозначном выражении в указанных качествах обязательно должны быть учтены при назначении наказания за отдельные преступления, в том числе – за последнее из совершенных данным лицом; совокупное наказание должно базироваться на иных обстоятельствах, характеризующих собственно совершение нескольких преступлений, и при этом смягчающие обстоятельства едва ли приемлемы в силу самого явления – множественности совершенных преступлений; возможны только отягчающие в той или иной степени обстоятельства; именно поэтому высказанное авторами предложение абсолютно неприемлемо для получения совокупного наказания). 6. «Учитывается и то, что (при прочих равных условиях) в случаях осуждения участников группового преступления, независимо от того, что одному из них назначается наказание по правилам ст. 70 УК, наказание всех участников группового преступления должно быть примерно равным»[1523] (очевидно, что к совокупному наказанию относится только соучастник, которому назначено наказание по ст. 70 УК, но о нем-то как раз ничего и не говорится; анализ остальных соучастников никакого отношения к совокупному наказанию не имеет и является здесь абсолютно пустопорожним; мало того, авторы в нарушение закона готовы признать равную ответственность остальных соучастников, тогда как уголовный закон совершенно обоснованно и справедливо требует дифференцировать наказание соучастников в зависимости от характера и степени их участия в совершенном преступлении, что должно быть конкретизировано в выполняемых соучастниками функциях, в интенсивности и экстенсивности их действий). 7. «Назначая минимальный срок лишения свободы, суд как бы дает осужденному еще раз время для исправления»[1524] (а это о чем; если о совокупном наказании, то оно должно быть только таким, которого требуют правила сложения или поглощения – ни меньше и не больше; приведенное рассуждение не имеет никакого отношения к совокупному наказанию).

8. «Если по первому делу наказание было назначено условно, суд учитывает, какой период испытательного срока осужденный не выдержал (например, если был испытательный срок 4 года, а новое преступление совершено за 2 месяца до его окончания)»[1525] (единственное из перечисленного выше, что имеет хоть какое-то отношение к совокупному наказанию; действительно, в указанном примере проявляется некоторая случайность совершения лицом преступления, все-таки более трех лет виновный не совершал нового преступления; однако главным при этом остается не истекший ко времени совершения нового преступления испытательный срок, а степень исправимости лица, которая не всегда зависит от анализируемого фактора). 9. «Присоединяя к наказанию небольшой срок от неотбытого условного наказания, судьи не считают, что предыдущее преступление остается безнаказанным, а наказание неотбытым, так как в течение испытательного срока осужденные несут обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК, а, следовательно, несут ответственность за свое поведение, которое контролируется специальным органом, т. е. они, по мнению судей, наказаны реально»[1526] (фактически данное высказывание является продолжением судейского отношения к условному осуждению – сначала сделать господствующим при назначении лишения свободы условное осуждение, а затем не присоединять или в незначительной степени присоединять условное наказание ко вновь назначенному наказанию; авторы пытаются доказать, что при условном осуждении уже есть уголовная ответственность и наказание; на самом деле все это не так: совершение нового преступления условно осужденным представляет едва ли не большую опасность, чем реально наказанным, поскольку преступник не оправдал доверия, оказанного ему обществом, не исправился; на этом фоне неприсоединение в полном объеме неотбытой части условного наказания является попустительством; воображаемое наказание в этом плане ничего не изменяет: да, элементы уголовной ответственности здесь присутствуют, но не в связи с установленными лицу обязанностями, мало того, данные обязанности никак нельзя признать наказанием, поскольку частично они представляют собой меры безопасности и не более того; отсюда никакого уголовного наказания реально при условном осуждении не существует; если так дальше пойдет, то и меры безопасности, назначаемые несовершеннолетним на базе ст. 90 и 91 УК, также скоро признают наказанием). 10. «Лишение свободы (независимо от его срока) по новому приговору само по себе является наказанием за прошлое условное осуждение, так как лишение свободы в наших условиях отбывания – самое тяжелое наказание, и даже незначительный срок его поглощает другие виды наказания»[1527]

(и снова повышенное внимание к условному осуждению; и снова безосновательная и неприемлемая попытка обойтись только поглощением при получении совокупного наказания; следует отметить и то, что не все другие наказания, а только более мягкие, чем лишение свободы; но и в этом плане не все так просто: едва ли один год лишения свободы поглотит собой 5 лет ограничения свободы или 2 года ареста, который урегулирован законом как наказание со строгой изоляцией, чего нет в лишении свободы). 11. «Введение Уголовным кодексом 1996 г. понятия рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива преступлений и установление этим законом минимального срока или размера, менее которых назначение наказания при этих видах рецидива не допускается (ч. 2 ст. 68 УК), уже само по себе делает наказание за новое преступление достаточно строгим и таким образом как бы учитывает неотбытое наказание по предыдущему приговору, поэтому многие судьи считают, что присоединение минимального срока от неотбытого наказания вызывается лишь необходимостью соблюдения закона, чтобы приговор не отменили в кассационном или надзорном порядке, так как с учетом правил о назначении наказания при рецидиве преступлений осужденный и так наказывается соразмерно содеянному (а в некоторых случаях чрезмерно сурово)»[1528] и авторы дополняют приведенное мнение судей по данному вопросу: «По нашему мнению, следует либо отказаться от правил назначения наказания при рецидиве преступлений, опасном и особо опасном рецидиве преступлений, исключив часть вторую из ст. 68 УК, либо существенно смягчить эти правила»[1529] (очень странная позиция; во-первых, непонятно, почему авторы связали ст. 68 УК со ст. 70 УК, господствующее мнение по данному вопросу явно необоснованное, законодатель разделяет в ст. 68 и 70 УК рецидив, с одной стороны, и совокупность приговоров – с другой, т. е. даже терминологически; соответственно, законодательная техника не позволяет объединять в одну разные категории, разъединенные уголовным законом; во-вторых, авторы понимают, что ст. 70 УК охватывает собой только совершение нового преступления при наличии неотбытого наказания[1530], т. е. только одну разновидность судимости, и их ничуть не удивляет не охваченность законом в плане назначения наказания другой разновидности судимости – при отбытом полностью наказании и сохраняющейся судимости, и они даже не задаются вопросом о возможности распространения ст. 68 УК именно на данную разновидность судимости в связи с достаточно адекватным к ней отношением данной нормы; отсюда вполне естественно, что авторы не могут «привязать» к ст. 70 УК положения ст. 68 УК; соответственно, и все рассуждения о слишком жестком характере положений ч. 2 ст. 70 УК и предложения об изменении ее характера совершенно необоснованны).