Государство

Как это ни странно, Монтескье полагал, что свободу можно определить как такое состояние, в котором действия человека ограничены только законом. Подобное определение, помимо прочих слабостей, опирается на некую неявную веру в качество закона, в его специфическое содержание. В отличие от правил вообще, которые характеризуются источником и способом обеспечения соблюдения (кем установлены? каковы санкции?), закон, чтобы сочетаться со свободой, должен иметь определенное содержание — например, он может считаться хорошим, благотворным или, может быть, справедливым. Плохой закон либо не должен называться законом, либо должен иметь, по общему согласию, особенность, искупающую его недостаток и состоящую в том, что он, по крайней мере, заменяет правилом произвол и беспорядок. В политической сфере закон — даже плохой закон — с незапамятных времен почитался ограничением для суверена, защитой подданного от капризов деспота. Беспристрастный, даже если несправедливый, всеобщий и предсказуемый закон дает некое чувство защищенности от произвольного применения государственной власти. Существенно, что различие, которое республиканцы со времен Тита Ливия проводили между тиранией и свободой, проходит не между плохим и хорошим законом, а между властью людей и властью закона. Отсюда происходит слишком доверчивое определение свободы в «Духе законов». Подчинение государства закону, даже созданному им самим, странным образом считалось достаточным для того, чтобы обезвредить его тиранический потенциал. Только после опыта якобинской диктатуры политические теоретики калибра Гумбольдта, Гизо[210]

и Дж. С. Милля начали размышлять о том, не может ли хитроумное государство создавать для себя законы, которым оно могло бы без опаски подчиняться, сохраняя при этом способность отдавать предпочтение собственным целям перед целями отдельных граждан.

Если господство закона как таковою не является достаточным условием для того, чтобы примирить различные притязания на свободу и собственность подданного и защитить его от могучего аппетита, присущего антагонистической природе государства, то нельзя ставить целью что-либо меньшее, чем господство хорошею закона.

История показывает, что проблема создания хорошего закона решалась двумя способами. Первый — не только обязать суверена подчиняться собственным законам, но и ограничить его законодательную власть, добившись его согласия с тем, что в республиканском Риме называлось legurn leges[211]

— сверхзаконом или конституцией, которая по сути делает плохие законы «незаконными». Другое, более прямое решение заключалось в том, чтобы обеспечить адекватное участие в создании законов всех заинтересованных сторон. Каждое из этих решений — «конституционная монархия», в которой законы может принимать исключительно государство, но только в пределах, установленных конституцией[212], и демократия, в которой государство заключает сделки ad hoc

[213] с подданными по поводу законодательства, — устроено так, чтобы обеспечить «справедливую и равную» конкуренцию между противоречащими друг другу общественными и частными целями. Второе решение — это приблизительно то самое, на которое Англия набрела в 1688 г., которое ей понравилось и было доведено до логического завершения в 1767 г.; с тех пор большинство в парламенте является суверенным — оно может принимать любые законы и править как угодно на свое усмотрение. Единственное ограничение на законодательную деятельность носит культурный характер. Подобное слияние конституционного и демократического решения в общем и целом соответствует американской системе, при создании которой отцы-основатели проявили редкое сочетание эрудиции и житейской мудрости, увенчавшейся продолжительным успехом. В этом успехе, помимо везения, сыграло определенную роль само устройство системы, и впоследствии некоторые ее черты были переняты многими другими государствами.

Смысл избыточности, состоящей в наличии «фиксированной» конституции в демократическом государстве, где законы в любом случае представляют собой результат договоренностей между ним и гражданским обществом, заключается в довольно тонкой идее о том, что угроза свободе и собственности граждан может исходить в той же мере от суверенного народа, как и от суверенного короля. Тем самым опасность лежит в суверенной власти, а не в том, кто именно этой властью обладает.