Государство

Власть, которой в конечном счете государство обладает над конституцией, в странах с надлежащим образом «фиксированным», франко-американским типом конституции маскируется наличием специального предохраняющего органа — Верховного суда в США и Конституционного совета во Франции, — который следит за ее соблюдением. Этот страж конституции является либо частью государства, либо частью гражданского общества. Он не может находиться вовне, в третьем месте, «над» ними обоими. Если это часть гражданского общества, то он подчиняется государству, и в конечном счете его всегда можно заставить не осуждать нарушение конституции. В случае неудачи его решение всегда может быть отменено другим органом, назначенным вместо первого. Вопрос, очевидно, состоит не в том, возможен ли такой орган, и не в том, можно ли найти форму слов для объяснения того, что конституция действительно пользуется уважением и находится в «более высокой плоскости», чем прежде, а скорее в том, стоит ли игра свеч. Природа возьмет свое, замок на поясе целомудрия будет открыт, причем несомненно во имя

настоящего целомудрия (в противоположность искусственному),

зависящего прежде всего от соотношения потерянной и приобретенной в результате этого шага политической поддержки (т. е. от ответов на вопросы: «Может ли государство в политическом плане позволить себе это? Может ли оно позволить себе не делать этого?»)

и от того возможного вклада, который действия вне рамок конституции внесут в достижение иных целей государства, кроме простого политического выживания.

С другой стороны, если страж конституции представляет собой часть государства, то предполагается, что у него не будет отдельного, резко отличающегося представления об общественном благе и, что на деле означает то же самое, отдельного, резко отличающегося исчисления баланса выгод от той или иной интерпретации конституции. Однако «разделение властей» и независимость судебной ветви нацелены на размывание именно этого предположения. Их задача состоит в том, чтобы сделать появление такого различия в принципе возможным. Система, введенная перед Крымской войной, сделавшая офицеров британской армии независимыми, позволив им (и обязав их) быть собственниками патента на собственный офицерский чин, должна была гарантировать, что интересы армии не будут расходиться с интересами собственников, а значит, и невозможность ее превращения в инструмент королевского абсолютизма. Система продажи французским магистратам наследуемых и передаваемых титулов на их посты имела тот эффект (хотя и совершенно непреднамеренный), что расхождение интересов между монархией и parlements

стало настолько значительным, что в 1771 г., после конфронтации с решительным противником в лице Мопу, эти титулы были экспроприированы, а самые лояльные и услужливые из магистратов стали государственными чиновниками, получающими жалованье.

Очевидно, что когда страж конституции является креатурой предыдущего обладателя государственной власти, а соответствующее влияние большинства давно прекратилось, то расхождение вполне возможно. Хорошими примерами являются американский Верховный суд в условиях Нового курса и французский Конституционный совет при социалистическом правительстве Пятой республики после 1981 г. Верховный суд препятствовал некоторым законам Франклина Рузвельта, влияющим на права собственности, вплоть до 1937 г., когда суд отступил, почувствовав, что, даже если бы законопроект администрации, направленный на его «реформирование», натолкнулся на спасительный буфер двухпалатной системы, ему все же не стоило выступать в постоянной оппозиции к демократическому большинству. (Легитимность порождает подчинение, только если она не требует этого подчинения слишком много или слишком часто.) Со временем и при среднем уровне смертности среди пожизненно назначаемых судей Верховный суд будет думать так же, как и администрация, хотя резкая смена режима может создать проблемы в краткосрочном периоде. Однако даже эти проблемы лишь временно сдержат благожелательное государство, сдерживать которое в любом случае не является жизненно важной задачей, поскольку едва ли оно будет вынашивать неконституционные планы, способные оказать значительное воздействие на права его подданных в краткосрочном плане. Очевидно, никакое возможное противоречие с конституцией 1958 г. не помешало бы подавляющему социалистическому большинству во французском Национальном собрании национализировать банки и большинство крупных промышленных корпораций в 1981 г.[215] Все стороны прекрасно понимали, что если бы Конституционный совет отклонил соответствующий закон, то он вполне мог бы этого не пережить.