Избранные труды

Любопытно, что уже в те годы возникают и обсуждаются проблемы, которыми следственно-судебная практика и уголовно-правовая теория продолжают заниматься и в наше время. В частности, таковым является вопрос о возможности признания взяточничества в случаях, когда должностному лицу передаются материальные ценности, «дар», а какие-либо ответные его действия не оговариваются. Энергично высказывался по этому вопросу А. Эстрин: «На практике, в очень и очень многих случаях, гражданин, желающий добиться чего-либо от должностного лица, делает ему то или иное подношение, не ставя при этом никаких условий, вроде того, как в „Ревизоре“ купцы приносили свое приношение городничему. Сейчас, когда взяточничество стало столь распространенным явлением, наш советский «чиновник», получая ничем им не заслуженное приподношение от граждан, вовсе не нуждается в том, чтобы приносящие стали толковать ему: „Я тебе даю взятку, а ты уж, благодетель, посодействуй мне в таком-то дельце“. Этот „чиновник“ и без слов понимает, что не из любви к ближнему заботятся о его благосостоянии граждане; он разумеет, что, суя ему ту или иную ценность в руки, они, по меньшей мере, мысленно приговаривают при этом: „Смотри, батенька, не забудь, как я хорош к тебе – будь и ты ко мне хорош, когда служба тебя со мной столкнет“. И, конечно, начальник отделения милиции, получающий от некоторых торговцев входящего в его участок рынка подарки деньгами ли, вещами ли, скорее составит протокол на того, кто не дает ему ничего, чем на того, кто ему дает». И далее: «Для нашей судебной практики будет совершенно бесспорно, что словам «за выполнение или невыполнение какого-либо действия» надлежит придать распространительное толкование и что это толкование нисколько не может противоречить намерениям законодателя. Конкретно это распространительное толкование, притом, сводится только к тому, что всякий подарок, данный гражданином должностному лицу, будет нашими судами предполагаться данным «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия», и уже делом обвиняемого будет доказывать на суде, что подарок ему дан по дружбе, а не по службе. Говоря более научным языком, наша судебная практика должна установить презумпцию взятки во всех тех случаях, когда налицо получение должностным лицом подарка, деньгами, вещами или услугами от граждан, соприкасающихся с его служебной деятельностью».[549]

Все это было написано в разгар «ударной кампании» по борьбе со взяточничеством. Конечно, нельзя согласиться с идеей «презумпции» взятки и с переложением бремени доказывания, что полученные ценности – обычный подарок, а не взятка, на обвиняемого. Однако, сама мысль, что формулировка закона предусматривает и случаи получения взятки за «благоприятное отношение», покровительство, которое рано или поздно может проявиться в конкретном поведении должностного лица, является, на мой взгляд, правильной. Эта идея получила развитие в трудах и других юристов того времени.[550]

Несколько противоречиво эту проблему решал А. Гюнтер. С одной стороны, он утверждал, что действие, которое обещает выполнить или от выполнения которого обещает воздержаться должностное лицо, должно быть определенным, поскольку закон говорит о совершении какого-либо действия, как чего-то определенного, а не действий, которые еще неизвестно в чем могут и должны выразиться.[551] «Однако, – продолжает он, – эта определенность иногда может касаться не одного какого-то строго обусловленного действия, но известной группы, известного круга действий, которые по своему содержанию заранее известны дающему взятку и получающему ее. Так, торговец дает взятку сотрудникам районной милиции не по поводу какого-то определенного действия, обусловленного при даче взятки, но в расчете на то, что благодаря этой взятке, милиция будет смотреть «сквозь пальцы» на нарушение торговцем правил о времени производства торговли, о торговле в праздничные дни и т. д. Милиционеры, принимающие «дар», также отлично понимают, что это не есть просто дружеский подарок, но что это дар, обязывающий их к известным действиям в форме поблажек торговцу. Формального соглашения и договоренности между ними (торговцем и сотрудниками милиции) не было, но от этого взятка не перестала быть взяткой: обе стороны отлично понимали, что они делают, и каждый из них знал, за что он дает и за что получает «дар».[552]

В это же время формулируется еще одно принципиальное положение: взятка может иметь как характер подкупа должностного лица, так и вознаграждения за уже совершенное им действие, хотя никакой предварительной договоренности об этом вознаграждении не было и действие должностного лица является нормальным выполнением его обязанностей, «так как должностное лицо должно выполнять свои обязанности безвозмездно и никакого вознаграждения за них от заинтересованных частных лиц оно получать не имеет права».[553]