Медиа-пиратство в развивающихся экономиках

Как и со многими положениями ТРИПС, формулировка обеспечивает явный путь к более жестким мерам, но и предоставляет странам свободу в определении ключевых терминов, таких как понимание «коммерческого масштаба» или характера наказания за нарушения, «достаточного для обеспечения сдерживающего средства». В последние два десятилетия стандарт коммерческого масштаба, в частности, стал источником значительной напряженности в торговых переговорах. В национальных законах об авторском праве времён Бернской конвенции, вариации коммерческого масштаба предоставляли наиболее широко распространённый порог уголовной ответственности в случаях нарушений. Стандарт последовательно требовал не количества контрафактных экземпляров самих по себе, а скорее, нарушения с целями извлечения прибыли, о чём свидетельствуют такие фразы, как «коммерческая выгода» (закон ЕС и США) и «финансовый доход» (США) (Harms 2007). Такая формулировка традиционно освобождает некоммерческие и личные нарушение от уголовной ответственности — хотя и не от гражданско-правовой ответственности. Так как цифровая дистрибуция сделала возможным масштабировать некоммерческое и личное копирование до уровней, когда-то оговоренных для коммерческих структур, то лежащие в основе стандарта допущения начали истощаться, и отраслевые группы начали настаивать на распространении уголовной ответственности на все нарушения.

Совместное давление отрасли по ликвидации порога коммерческого масштаба для уголовной ответственности датируется 1980-ми, когда компьютерные компании начали обращать внимание на взлом программного обеспечения в некоммерческих целях. В Соединенных Штатах изменения в законе об авторском праве в 1990-х постепенно расширили сферу уголовной ответственности и увеличили связанные с ней наказания. Этот сдвиг завершился в 1997 году принятием Закона против электронного воровства (No Electronic Theft Act — NET Act), который действительно разрушил стандарт коммерческого масштаба путем пересмотра понятия финансовой выгоды, распространив его на «получение, или ожидание получения каких-либо ценностей, в том числе получение других охраняемых авторским правом произведений» (п.2а).[63] Согласно новому определению, все нарушения подвергаются уголовному преследованию, с наказаниями до трёх лет тюремного заключения за первое нарушение и до шести лет за второе. На практике — несмотря на продолжающееся давление отрасли — закон применялся лишь несколько раз, в первую очередь, против дистрибьюторов пиратского программного обеспечения (и никогда против пользователей пиринговых сервисов). В большинстве стран с высоким уровнем дохода, в том числе в Соединенных Штатах, ответственные за принуждение органы опасались расширения уголовного преследования в этом направлении и вместо этого выступали за использование гражданской ответственности.[64] В большинстве стран со средним и низким уровнем дохода уголовное преследование, напротив, стало нормой (Harms 2007; Correa and Fink 2009).

Распределение государственных ресурсов является ещё одной сферой явной национальной свободы в рамках ТРИПС, и ещё одной областью, которая попала под значительное давление с момента его принятия. Поскольку страны принимают более широкую уголовную ответственность за нарушение, увеличились требования со стороны групп правообладателей о дополнительных государственных ресурсах для обеспечения соблюдения законов. Как мы уже обсуждали в главе 1, расширение ответственности и относительно скромный рост реальных возможностей для принуждения привели к расхождению между законом и его применением и к связанному множеству конфликтов вокруг ТРИПС в отношении той степени, в которой государства должны устанавливать приоритет принудительного применения. В статье 41.5 предмет сформулирован четко:

Ничто в настоящей Части не создаёт каких-либо обязательств по отношению к распределению ресурсов между принуждением к соблюдению прав интеллектуальной собственности и соблюдением закона в целом.

Отрывок подтверждает право государств устанавливать свои собственные приоритеты в отношении использования государственных ресурсов и признаёт, что трудности, связанные с принудительным применением прав IP часто неотделимы от больших проблем с судебным процессом и нормой права. Родственный отрывок в статье 61 ставит ударение на более сложном балансе, утверждая, что «доступные меры включают тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные, чтобы служить средством сдерживания, в соответствии со степенью наказания, применяемого за преступления соответствующей тяжести».