Медиа-пиратство в развивающихся экономиках

На заднем плане этих дискуссий — и периодически наблюдаемый в проектах — был сдвиг в отраслевом внимании от традиционных коммерческих нарушений к нарушениям, основанным на потребителях, проводимым в основном через Интернет. Хотя черновые формулировки никогда не упоминали потребителей или отдельных лиц в этом контексте, они создали основу для того, чтобы требовать от интернет-провайдеров и других веб-сервисов принимать какие угодно меры, которые правообладатели считали соответствующими, чтобы остановить нарушение. Большая часть нынешней дискуссии о принудительном применении прав в Интернете — и единственная конкретная мера, упомянутая в проектах — касается реализации законов «трех ударов», призванных наказать потребителей, обвиняемых в многочисленных нарушениях. Но язык ACTA гибок относительно того, что представляет собой достаточное соблюдение прав,[70] и, тем самым, создает условия для пересмотра стандарта с повышением нормы.

Окончательный проект, выпущенный в октябре 2010,[71] отличается в некоторых важных отношениях от предыдущих, и пройдет некоторое время, прежде чем смысл конкретных изменений в формулировке будет понят в полной мере. На сегодняшний день доклады показывают, что в конце переговоров Соединенные Штаты отказались от большей части повестки по Интернету под давлением европейских переговорщиков и в попытке подвести процесс к быстрому завершению. В окончательном проекте выживет малая часть жёстких формулировок о субсидиарной ответственности. Также ушли положения об «уведомлении и отключении», направленные на унификацию стандарта США по этому вопросу. Оставшееся в живых положение по борьбе с обходом средств защиты было размыто и теперь мало чем отличается от предыдущих конвенций ВОИС.

Но в других отношениях доработанный документ делает большой шаг в сторону более глубокой и всеобъемлющей культуры ответственности и принуждения в авторском праве. Окончательный текст заметно расширяет определение нарушения в коммерческом масштабе формулировкой «прямой или косвенной экономической или коммерческой выгоды» (гл. 4), заменяющей узкие определения и исключения, присутствующие в большинстве национальных законодательствах. Тот факт, что никто не может с уверенностью сказать, что означает в этом контексте «косвенные экономические преимущества», не случаен. Скорее, он создает рамки, в которых явно ничто не исключается из уголовных стандартов — позиция гораздо ближе к утверждению Закона США NET Act, что получение каких-либо ценностей составляет финансовую выгоду.

В другом месте текст одобряет (и может давать полномочия) использование установленных наказаний за нарушение, в отличие от обычной практики, кроме Соединенных Штатов, разрешения судьям своего усмотрения в вопросе ущерба. Он одобряет использование любых «разумных» требований ущерба, представленных правообладателем, в том числе, включая розничную цену товара (несмотря на то, что все отраслевые группы авторского права отказались от использования розничной цены при описании потерь).

В той степени, в какой присутствует гибкость в этих вопросах, она лежит в запутанных формулировках текста, допускающих многочисленные толкования, но также создающих знакомую динамику, в которой определять, чьи именно интерпретации имеют значение, будут соотношения сил между государствами. Свидетельство важности исключений и ограничений, которые делают авторское право более широким общественным договором между создателями и пользователями, наоборот, полностью отсутствует.

Другие аспекты ACTA также породили разногласия — в частности тайна переговоров, которая будучи нарушенной в нескольких случаях утечками, была отменена лишь частично в апреле 2010 с выпуском общедоступного проекта.[72] Метод принятия также является спорным. В США администрация Обамы дала понять, что она будет рассматривать ACTA как «Единолично исполняемый договор», а не как конвенцию — очень необычный маневр для соглашения такого масштаба, предназначенный для того, чтобы обойти обычное требование о ратификации сенатом и необходимое в результате публичное обсуждение (Lessing and Goldsmith 2010).[73] На международном уровне линии фронта тоже начинают очерчиваться, причем Индия — не участник переговоров — даёт понять, что надлежащее место для дискуссий о принудительном применении права — это ВТО.

Индия прикладывает усилия по привлечению ВТО, чтобы выделить наиболее важный аспект ACTA: не конкретные меры в конвенции, а появление нового института, сконструированного, чтобы кооптировать существующие международные рамки для принудительного применения. Даже в своей разбавленной форме, ACTA объединяет разнообразие мер ТРИПС+ в новую основу для принуждения к соблюдению прав IP. И, как и в случае с ТРИПС, это, почти наверняка, не конец истории. ACTA предоставит юридическую площадку для дальнейшего усиления мер охраны и принудительного применения права. Если прошлое является хоть каким-то показателем, работа по построению ACTA+ выпадет в первую очередь на торгового представителя США.