Основные проблемы гражданского права

*(38) Мое отрицательное отношение к школе "свободного права" вызвало по преимуществу возражение со стороны рецензентов моей книги (М. Я. Пергамент, А. Э. Нольде, Б. А. Лаппа-Старженецкая). Они рекомендуют в этом вопросе некоторую среднюю, примирительную, позицию. Не сочувствуя крайностям нового направления, они желают "удержать его в границах действительной необходимости" (А. Э. Нольде, М. Я. Пергамент); не одобряя "каучуковых параграфов", они полагают, что в известных случаях свободное судейское усмотрение может быть все же полезным (Е. А. Лаппа-Старженецкая). Но мои взгляды на этот вопрос с логической неизбежностью вытекают из принимаемого мною постулата определенности права как непременного предположения самой личности, как некоторого неотъемлемого права ее по отношению к обществу и государству. Эта же точка зрения не позволяет мне последовать за уважаемыми рецензентами и отступить на указываемую ими примирительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен прежде всего ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Если оно - благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами "действительной необходимости"; если же оно - зло, т. е. нечто, противоречащее самому понятию права, то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы "свободного права" свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: недаром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого "прагматизма" и "релятивизма". И всякое затушевывание этой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного "фрейрехтлерства", будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным злом, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности - так же, как благо религиозной свободы, благо чести и т. д., - есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь в особенности имеют значение слова Beudant'a (цит. выше сочинение, стр. 2): "Les peuples, qui n'acceptcnt pas la discipline des principes soubissent tеt ou tard la discipline de la force". - Равным образом неясно рекомендуемое "примирение" и с практической стороны. Где "границы действительной необходимости" и чем предполагается удержать судейское усмотрение от извращения в судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения "усмотрения" от "произвола"? Как бы ни старались наука и практика "конкретизировать содержание внезаконных критериев" (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Б е н т а м а (1. cit., t. II, р. 105-106): "Toute usurpation d'un pouvoir superieur a la loi, quoique utile dans ses effets immediats.doit etre un objet d'effroi pour l'avenir, II у a de homes, et meme de homes etroites, au bien qui pent resulter de cet arbitraire, mais il n'y en a point au mal possible, il n'y en a point a l'alarme".

*(39) Archiv filr burg. Recht. Bd. 32 и 34.

*(40) Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'etat. 1908. - Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon. 1912.

*(41) В частности, все "новое" учение Дюги заключается уже в следующих словах О. Конта ("Catechisme positiviste", p. 288 и сл.): "La notion du droit doit disparaitre du domains philosophique... Le positivisme n'admet que des devoirs... Tout droit humain est absurde autant qu'immoral. Et puisqu'il n'existe pas de droit divin, cette notion doit s'effacer completement comme purement relative au regime preliminaire et directement incompatible avec l'etat final, q u i n'admet que des devоirs d' a p r e s d e s fonctions".

*(42) Grundztlge der Rechtsphilosophie. 1914, стр. 52.

*(43) Проект обязательственного права. Кн. V. Объяснения к ст. 1066, ср. Объяснения во второй редакции, ст. 1037, в том же духе.

*(44) Например, Dernburg. Btlrg. Recht. Bd. I, 1902, стр. 110, прим. II: "Ein narrisches, vemtln-ftigen Zweckes entbehrendes Verhalten ist gleichzustellen".

*(45) См. Покровский. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. 1913".