Основные проблемы гражданского права

Как быть во всех случаях этого рода? Должен ли судья, несмотря на все это, все же обращать свой взор исключительно к закону и при помощи таких или иных приемов извлекать из него его скрытую или предполагаемую волю; должен ли он применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concrete к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение, должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?

Такова проблема, которая стоит перед гражданским правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается, таким образом, не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда.

Проблема эта давала себя чувствовать уже в античном мире в правовой истории Греции и Рима *(27). Стоит она все время и перед новыми народами, начиная от эпохи раннего средневековья, от того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления in concrete. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus naturale) непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон *(28).

XVIII век, как сказано, был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, Указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское земское уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и Указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно так же и во Франции в эпоху революции Закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию "toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi". Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.