Основные проблемы гражданского права

Как явствует из приведенных выше текстов, между законами германским и швейцарским есть весьма существенная разница. В то время как § 226 Германского уложения шиканой или злоупотреблением правом считает только такое осуществление права, которое может иметь своей единственной целью причинение вреда другому, швейцарская ст. 2 объявляет недопустимым всякое осуществление, противное началам "доброй совести", "Treu und Glauben". Относительно последнего понятия нам придется говорить далее, но, во всяком случае, не подлежит сомнению, что швейцарское понятие шиканы гораздо шире и растяжимее понятия германского. Для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред (animus nocendi, "осуществление права, которое может иметь своею единственною целью причинение вреда"); для Швейцарского уложения, напротив, достаточно объективное несоответствие принципам "Treu und Glauben". Под это последнее понятие могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большому или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания. Так например, согласно мнению К. Н u b e r 'а, швейцарская ст. 2 поражает не только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи "злоупотребления по небрежности" ("auch den culposen"). Согласно мнению другого комментатора, Т r u е b 'а, ст. 2 предполагает со стороны судьи взвешивание встречных интересов "с точки зрения справедливости" ("aus Billigkeitsgriinden und aus Grilnden der Rucksichtsnahme auf die Lebensinteressen"). Одним словом, ст. 2 рассматривается в юридической литературе как восстановление знаменитой пандектной exceptio doli generalis'.

Не может подлежать спору, что такое "объективное" понимание шиканы открывает для швейцарской ст. 2 неизмеримо более широкое поле действия и возможность более серьезного социального значения. Но только будет ли это социальное значение положительным или отрицательным?

Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания коллидирующих интересов по степени их важности, Швейцарское уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев. Мы видели уже выше, какую степень объективности имеют все эти "внезаконные" критерии, и мы знаем, что по существу применение их обозначает только установление субъективного судейского усмотрения. Статья 2 Швейцарского уложения представляет собой один из тех "каучуковых" параграфов, о которых была речь выше. Против такого широкого понимания шиканы действительно имеют полную силу все вышеприведенные соображения противников, имеют полное значение слова германской комиссии: "На место твердых правовых норм станут субъективные чувства судьи, границы между предписаниями права и требованиями морали сотрутся".

В конечном счете, подобный всеобщий контроль судов над осуществлением субъективных прав, если бы он только был проводим последовательно, сообразно с теоретическим содержанием рассматриваемой статьи, привел бы практически к тому же, о чем думал Дюги, т. е. к полному отрицанию самых субъективных прав. И действительно, если мы присмотримся ближе, мы увидим, что из-за всех аргументов в пользу такого широкого, "объективного" понимания шиканы в конце концов непременно проглянет мысль о некоторой социальной функции всякого права. Так, например, вышеупомянутый К. Н u b е r прямо говорит: "Das Recht kann nur gemass der Tendenz seiner socialen Function gebraucht werden". По словам P o r c h e r o t, "я свободен пользоваться моим правом во всем его объеме, но я могу это делать лишь под условием преследования цели, согласной с социальным и экономическим назначением этого права". Равным образом, Josserand говорит о том, что каждое право "a sa finalite, que lui est propre". Но в чем состоит эта "социальная функция" права, его "finalite", его социальное и экономическое назначение - это выясняется теоретиками "объективной шиканы" так же мало, как и Дюги. Совершенно правильно отвечает им Р. R о u s s е l: "Право может служить многим ценностям, и ничто не дает вам права выбирать из них одну и отвергать другие; нельзя жертвовать свободой в пользу гипотезы".

Быть может, при таком всеобщем контроле судов и будут охранены в отдельных случаях те или другие конкретные ценности известных конкретных лиц, но неизбежным конечным результатом его явится падение большой общей ценности - самого субъективного права. Пока мы дорожим этой социальной ценностью, пока мы вместе с Дюги не решаемся выбросить ее за борт, до тех пор подобный подрыв ее должен быть признан недопустимым.