Формирование решения на основе простого большинства осмысленно и приемлемо лишь в том случае, если налицо субстанциальное единство всего народа. В этом случае речь не идет о победе над меньшинством: голосование просто должно выявить скрыто присутствующее и предполагаемое согласие и единодушие всего народа. Поскольку — как уже упоминалось — любая демократия покоится на той предпосылке, что народ как таковой неделим, однороден, целостен и един, для нее на самом деле не существует никакого меньшинства и уж тем более каких-то устоявшихся, постоянных меньшинств. Процедуру установления большинства начинают не потому, что, устав от релятивизма и агностицизма, отказываются от возможности установить истинное и правильное, — перед лицом судьбоносных политических решений, о которых здесь и идет речь, такая установка была бы равносильна самоубийству, и к тому же, как поясняет Ханс Кельзен, это возможно «только в относительно спокойные времена», т. е. только тогда, когда до таких решений дело не доходит.[334] Нет, начиная такую процедуру, исходят из предположения, что в силу одинаковой принадлежности всех к одинаковому народу все одинаково хотят одного и того же. Если же предпосылка о нераздельной национальной однородности оказывается несостоятельной, тогда беспредметный, пустой функционализм чисто арифметического установления большинства становится противоположностью всякой нейтральности или объективности: он оборачивается большим или меньшим насилием над тем меньшинством, которое просто задавили большинством других голосов. В результате демократическое тождество правящего и управляемого, отдающего приказы и повинующегося перестает существовать: большинство просто повелевает, а меньшинство вынуждено повиноваться. Исчезает даже арифметическая возможность сложения, потому что разумно складывать можно только однородное. Пустой и беспредпосылочный функционализм переменчивого большинства можно, конечно, охарактеризовать и как «динамизм», хотя отсутствие статики и субстанции совсем не обязательно называть динамизмом. Но даже если эта нейтральная процедура, равнодушная ко всякому содержанию, достигает своего совершенства и превращается в одно лишь абсурдное математико-статистическое установление большинства, какой-то материальный принцип справедливости все равно должен сохраняться, коль скоро вся система легальности не желает в одночасье рухнуть: речь идет о безусловно одинаковых шансах достичь упомянутого большинства, каковые шансы должны быть даны представителям самых разных мнений, направлений и движений. Без осуществления этого принципа весь математический подсчет большинства голосов в силу своего полного равнодушия ко всякому содержательному результату не просто превратится в какую-то странную игру, а выводимое из нее понятие легальности — не просто в глумление над всякой справедливостью: при установлении первого же большинства всей системе придет конец, потому что это большинство легально утвердит себя как постоянную власть. Парламентское государство не может упразднить возможность равных шансов. Эта возможность остается принципом справедливости и той максимой самосохранения, которая ему просто жизненно необходима. Даже самый безоглядный функционализм чисто арифметического установления большинства не может отказаться от этой необходимой предпосылки и основы его легальности.
Отстаивая свою легальность, государственная власть прежде всего упраздняет и отрицает всякое право на сопротивление именно как право. Однако древняя проблема «сопротивления тирану», т. е. несправедливости и злоупотреблениям, продолжает существовать, и парламентское государство законодательства, выхолостившее себя бессодержательным функционализмом и формализмом, не может ее разрешить. Формируется совершенно пустое понятие легальности, которое нейтрально даже по отношению к своей собственной значимости и любому материальному наполнению идеи справедливости. Бессодержательность одной лишь статистики большинства лишает такую легальность всякой убедительной силы: такая нейтральность — это прежде всего нейтральность по отношению к различию права и несправедливости. Возможность несправедливости, возможность появления «тирана» упраздняется с помощью простого формального трюка: несправедливость больше не называют несправедливостью, а тирана — тираном (подобно тому как войну «упраздняют» разговорами о том, что это просто «мирное мероприятие, сопровождающееся большим или меньшим объемом сражений», утверждая, что такое определение является «чисто юридическим определением войны» [8]. Получается, что легальная власть уже «в силу такого понятия» не может совершить никакой несправедливости. Согласно старому учению о праве на сопротивление существует два вида «тиранов»: тот, который, придя к власти правовым путем, впоследствии начинает злоупотреблять ею и правит как тиран (это tyrannus ab exercitio)[335] и тот, кто пришел к власти, не имея на это никакого права (tyrannus ab squetitulo)[336] и тут уж не важно, хорошо или плохо он ее исполняет.