Понятие политического

Немецкое довоенное учение о государстве всегда наряду с формальным понятием закона признавало и его материальное понятие. «Без материального понятия закона, — говорит Аншютц, — в теории и практике никак не обойтись, и без него же не понять и не объяснить прусскую конституцию».[329] Поэтому материально определенные признаки закона тоже признаются. Закон, понимаемый в материальном смысле, — это правовая норма или правовое положение, определение того, «что по праву должно быть для каждого». Принято считать, что закон в его формальном смысле естественным образом содержит «материальное» правовое положение и отличается от простого распоряжения. Кроме того, признаваемое в господствующем учении о праве требование санкции (как повеления, связываемого с законом, понимаемым как правовая норма) показывает, что различие между нормой и конкретным распоряжением, между законом и предпринимаемой мерой было еще живо. «Всякий закон состоит из двух частей: одна содержит установленное правило, другая — повеление его осуществить, распоряжение исполнить» (Лабанд). Однако эту связь правовой нормы и закона не устанавливали в государственно-правовом определении закона, которое четко отграничивало закон — как некое всеобщее, надолго установленное правило — от простого распоряжения или одной лишь предпринимаемой меры. Наряду с этим понятием появилось и другое, качественно иное представление о законе, которое, однако, тоже (и лишь потому, что оно не было «формальным») называлось «законом в материальном смысле», а именно закон как «посягательство на свободу и собственность гражданина». Это становится понятным лишь с учетом ситуации XIX в., когда государство противопоставляется обществу, правительство — народному представительству, чиновник, занятый на государственной службе (и подчиненный «особому отношению власти») — свободному гражданину, и, в конечном счете, это противопоставление основывается на всеобщем гражданскоправовом отличии свободной (принципиально неограниченной) области частной жизни от законодательно заранее уже нормированного (и потому принципиально ограниченного и определяемого) государственного властного полномочия. Дальнейшее, вытекающее отсюда различие — это различие между законом или правовым распоряжением как «посягательством на свободу и собственность гражданина» и административным распоряжением, которое не посягает на свободу, но представляет собой процесс, протекающий лишь «внутри организма осуществляющейся власти» (Аншютц).

Определение закона как «посягательства на свободу и собственность» имело, конечно же, лишь полемический и политический смысл и было направлено против исполнительных органов авторитарного государства, т. е. против королевского правительства, его армии и чиновничества. С абстрактно-логической точки зрения, противопоставлять два совершенно несовместимых друг с другом критерия закона (право и вмешательство!) как «материальные» критериям «формальным» было не слишком изящно, но в конкретной внутриполитической ситуации XIX в. это было понятно сразу и без оговорок. С другой стороны, господствующее учение, несмотря на оба «материальных» понятия закона, наделяло законодательную процедуру способностью законодательно сообразовываться с любым конкретным волевым решением, которое уже не было законом в материальном смысле, т. е. больше не имело ничего общего ни с одним из его материальных определений, и это только запутывало понятие государства законодательства. В результате все то государственно-правовое достоинство закона, которое проистекало только из первого материального его понятия (закон = правовая норма) и озаряло своим светом формальную законодательную процедуру, лишалось связи со своим началом и истоком: его материальная связь с правом прерывалась. Одновременно упразднялась и мысль о защите и гарантиях, выраженная во втором понятии закона (посягательство на свободу и собственность гражданина) — упразднялась в пользу законодателя, а точнее говоря, в пользу лишь формального, чисто политического понятия закона, лишенного всякой связи с правом и справедливостью. В итоге закону больше не надо быть общим (одинаково трактующим одинаковое) и длительным установлением, наполненным вполне определенным и прозрачным содержанием; приступая к законодательной процедуре, законодатель может делать все, что хочет: эта процедура всегда есть «закон», и она всегда создает «право». Открывается путь к выработке совершенно «нейтрального», лишенного всякого содержания, формалистическо-функционалистского представления о легальности. Если в административном праве при вынесении постановления (в противоположность распоряжению) строго придерживались момента общезначимости, считая его вполне понятным и даже необходимым, если здесь же признавались определенные признаки нормы (определяемое содержание, пропорциональность, равенство), то по отношению к закону в правовом государстве, где все это имело гораздо большее значение, оно трактовалось как ненужное теоретизирование, не знающее «четких ограничений».