Итак, в данном случае последовательность Веймарской конституции тожеимеет двоякий вид. Исходя из соображений плебисцитарно-демократических, она в том, что касается совершаемого народом законодательного процесса, ставит народ как исключительного законодателя на один уровень с парламентом как законодателем регулярным и к системе государства законодательства, целиком и полностью ориентированной на легальность, прибавляет фрагмент плебисцитарно-демократической легитимности. При такой бессистемной половинчатости невозможно с помощью рациональной правовой аргументации определить, какая из двух систем оказывается выше, и дело доходит до выяснения, могут ли вообще сосуществовать две различные системы права. Ни в коем случае нельзя сказать, что, столь энергично и решительно утверждая парламентскую законодательную систему (статья 68), Веймарская конституция в то же время стремится к тому, чтобы сознательно и планомерно упразднить ее путем тех мало продуманных привнесений, которые разрывают систематическую связь, — причем не только своего пятого раздела «Имперское законодательство», но и (в результате включения третьего абзаца, противоречащего контексту) статьи 73. С другой стороны, свои внутренние предпосылки развивает и плебисцитарная система легитимности. Позднее мы покажем, какие практические последствия вытекают из этого бессистемного сосуществования парламентского и плебисцитного законодателей. Что касается самой писаной конституции, то — при теоретическом ее рассмотрении — мы получаем лишь то, что Вальтер Йеллинек очень образно назвал «ристалищем двух суверенов».[355] Кроме того, он добавляет, что хотя в этих бегах рейхстаг всегда «финиширует» первым, однако возникает сомнение, отважится ли он на открытую борьбу с народом. В этой взвешенной формуле, отличающейся образцовой объективностью, неброско, но тем не менее довольно четко выражено то, о чем здесь, собственно, и говорится: ведь, по существу, дело не ограничивается одним только стремлением узнать, у кого в этом состязании (если речь идет только о единичной гонке) лучшие перспективы — важно постоянно помнить о том, сколь серьезные последствия это имеет для легальности самой конституции. Наличие двух разных видов законодательства и законодателя — это не что иное, как наличие двух различных систем оправдания: парламентской системы легальности государства законодательства и плебисцитарно-демократической легитимности. Их гонки — не просто возможная конкуренцию между двумя инстанциями, но борьба между двумя видами того, что есть право. В такой борьбе, как и в любом подобном состязании, большое преимущество имеет сиюминутный обладатель сиюминутной власти, т. е. то парламентское большинство, которое мы имеем на данный момент. Однако мы увидим, что для окончательного результата эта особенность не является решающей и не возвращает парламентское государство законодательствав его прежнее состояние.
3. Чрезвычайный законодатель ratione necessitatis;[356]
подлинный смысл: мера, принимаемая административным государством, вытесняет закон парламентского государства законодательства