Итак, перед нами третий чрезвычайный законодатель Веймарской конституции — тот, который появляется согласно статье 48, 2. Нельзя сказать, что он чрезвычаен ratione materiae, как это имеет место с конституционным законодателем, определяющим материально-правовые конституционные нормы. Его чрезвычайность не обусловлена и ratione supremitatis, как это происходит тогда, когда сам народ напрямую принимает то или иное решение в условиях всенародного голосования. Я бы сказал, что этот новый законодатель чрезвычаен ratione temporis ac situationis.[360] В его действиях — несмотря на все нормативистские оговорки, затуманивающие реальную картину — проступает простая истина: нормы имеют силу только для спокойных, нормальных ситуаций, и предполагаемая нормальность ситуации является неотъемлемым позитивно-правовым компонентом ее «действительности». Однако законодатель, действующий в нормальной ситуации, — это не тот чрезвычайный комиссар (Акйопзкогпгшззаг), который должен восстановить нормальную ситуацию, т. е. обеспечить «безопасность и порядок», утраченные в сложившейся ненормальной обстановке. Если в нем видят «законодателя», а принимаемые им меры считают «законами», тогда, несмотря на уравнивание одного с другим, остается одно существенное отличие, которое приводит к тому, что «законодательные меры» чрезвычайного комиссара разрушительным образом сказываются на легальности парламентского государства законодательства — как раз в результате того, что эти меры воспринимаются как «законы».
В отличие от двух первых чрезвычайных законодателей законодатель, оговоренный в статье 48, 2, никоим образом не превосходит регулярного парламентского законодателя: напротив, он, на первый взгляд, даже подчинен ему. Намеченные им меры могут быть отменены по требованию рейхстага (согласно статье 48, 3), который, таким образом, только «терпит» их. Правда, при ближайшем рассмотрении становится ясно, что в чрезвычайной ситуации, для которой, собственно говоря, этот третий чрезвычайный законодатель и предусматривается, он имеет существенное превосходство над другими. Правда, поскольку рейхстаг формально может потребовать отмены любых таких мер, регулярному законодателю данное превосходство не бросается в глаза. В контексте той проблемы, которая нас здесь интересует и затрагивает саму систему легальности, превосходство чрезвычайного комиссара, могущего принимать «законы», заключается не в том (или, по крайней мере, не только в том), что при состязании законодателей в упомянутых чрезвычайных ситуациях именно такой законодатель естественным образом получает преимущество. Да, оно очень велико: такой законодатель сам решает, каковы предпосылки его чрезвычайных полномочий (угроза общественной безопасности и порядку) и каким должно быть их содержание, т. е. принимаемые им «необходимые» меры; поэтому о тех мерах, отменить которые потребовал парламент, он может тут же заявить заново. Процедура аннулирования, предусмотренная рейхстагом, не имеет обратной силы, и потому чрезвычайный законодатель может просто поставить регулярного законодателя перед свершившимся фактом: более того, настоящие, особо действенные меры (например, вооруженное вторжение или расстрел человека) вообще могут стать «неотменяемыми». На практике все это и обеспечивает большое фактическое превосходство чрезвычайного законодателя над обычным. Тем не менее все это еще может и не затрагивать систему легальности парламентского государства законодательства — не затрагивать так принципиально, как это происходит в других интересующих нас случаях, когда превосходство чрезвычайного законодателя тоже дает знать о себе.