Понятие политического

Когда такое доверие пропадает, тогда на один уровень с регулярным законодателем можно поставить и диктатора, которому, впрочем, тоже не доверяют. Но если доверие, которого лишился простой законодатель, автоматически переносят на того, который изменяет конституцию, тогда это выглядит убедительно только со стороны, а на самом деле такое решение абсурдно и губительно для всей системы. Меньше всего это возможно при проведении различия между теми положениями конституции, которые «устойчивы» к диктатуре, и теми, которые такой «устойчивостью» не обладают. Если мы скажем, что все организационные конституционные решения не являются неприкосновенными, а все материально-правовые гарантии, наоборот, объявим священными и неприкосновенными, в этом не будет ничего абсурдного и логически противоречивого. Все дело, однако, в том, что тогда придется говорить о чем угодно, но только не о том парламентском государстве законодательства, которое все еще мерещится Веймарской конституции. Кроме того, из этой второй части никак нельзя вырвать и вверить диктатору ее гражданскоправовое ядро, т. е. гарантию защиты свободы и собственности: нельзя — как это произошло в статье 48 — объявить отменяемыми именно эти основные права, причем так, чтобы остались ненарушаемыми и неприкосновенными другие постановления, например, о религиозных сообществах и чиновниках. Получается, что фундаментальные организационные определения, федеральные гарантии земель, старое, регулярное полномочное сотрудничество парламента при вынесении решений о кредитовании, некоторые права государственного совета, право на свободу и собственность (подлинные «святыни» гражданско-правового государства), наконец, принципиально важная для парламентского государства законодательства монополия парламента на издание законов — все это не считается «устойчивым» к диктатуре, а вот право чиновника на доступ к своему личному делу или сохранение богословских факультетов — это нечто незыблемое! И пусть бы так делалось ради того (и тогда это, наверное, было бы правильным), чтобы сохранить неприкосновенность чего-то политически неважного и потому для диктатора неинтересного, — делалось с той разумной точки зрения, что minima non curat dictator .[375] Нет, на самом деле так делалось по другим соображениям, а именно ради того, чтобы обеспечить защиту высшим интересам — и вот поэтому материально-правовые гарантии, содержащиеся во второй части конституции, были изъяты из системы легальности нормального парламентского государства как законы качественно более высокого рода.

Если рассматривать конституцию с сугубо теоретической точки зрения, тогда можно сказать, что подлинная причина всей этой конституционно-правовой путаницы кроется в перерождении самого понятия закона. Государство законодательства может существовать только тогда, когда этот закон признан и четко определен. Такое государство прежде всего должно придерживаться того тезиса, что право и закон, закон и право находятся в осмысленной материальной взаимосвязи и что нормы, которые законодатель устанавливает в силу своих собственных полномочий, именно благодаря этому являются чем-то иным и высшим, нежели просто какая-то предпринятая мера. В государстве законодательства, вся система легальности которого покоится на первенстве таких законных норм, невозможно представлять какую-нибудь меру как закон, а закон — как такую меру. Ведь то самое «именем закона», которое произносит судья, нельзя заменить на «именем предпринимаемой меры». Эрнст Френкель очень точно подмечает, что «если правосудие больше не может определить, что такое закон, оно само рискует впасть в зависимость того, что законом не является».[376] Согласно статье 48, 2 Веймарской конституции президент полномочен принимать «меры» или «распоряжения», как говорится в первом проекте 1919 г. Сегодняшняя точка зрения состоит в том, что среди них самоочевидным образом могут быть и «законодательные меры». Но здесь происходит логическая подмена, которая не остается без последствий. Ведь «законодательные меры» — это только меры законодателя, те меры, к которым прибегает именно он, а не кто-то другой, считающий себя законодателем. Вопрос как раз в том, имеет ли право кто-то другой, кроме регулярного законодателя, издавать распоряжения, обладающие силой закона, и на него никак нельзя ответить с помощью словосочетания «законодательные меры».