Русский народ и государство

Затруднения, на которые наталкивается названная теория, начинаются тогда, когда мы подходим к определению понятия закона в материальном смысле этого слова. Она отожествляет «материальный закон» с «правом», но в то же время обнаруживает постоянную тенденцию понятие права определять через истечение от государственной воли или признание со стороны этой последней. Иными словами она уклоняется от определения «права» по существу и выдвигает тот же самый формальный момент, которым определяется закон в формальном смысле этого слова. Таким образом, получается, с точки зрения этой теории, что «правом» или «законом в материальном смысле» нужно считать всякое волеизъявление или всякий приказ государства; формальным же законом нужно считать волеизъявления или приказы, изданные в особом порядке[587]

. Мы приходим к известной нам государственной теории права, которая в другом месте названа была нами видом своеобразного правового нигилизма. Ибо с названной точки зрения «право» есть то, что государство по тем или иным соображениям считает нужным назвать «правом», и «закон» есть то, что государство объявляет в качестве закона. Всякие объективные критерии здесь утрачены и раз навсегда устранены.

Многие из юристов вообще не замечали этих затруднений, другие же отдавали в них отчет и пытались их устранить. Наиболее остроумная попытка в этом направлении принадлежит Г. Еллинеку в его известной теории «самообязывания». Подобно другим германским юристам Еллинек полагает, что всякое право исходит из государства и в государстве черпает свою значимость и силу. Но в то же время Еллинек дает себе полный отчет в том, что право нельзя отожествлять с простым, односторонним, исходящим из какой-либо высшей воли приказом[588]

. Подобное отожествление равносильно было бы отрицанию самой идеи права. Не всякое веление, стало быть, но только веление, особо обставленное и особо формулированное, становится велением правовым. Присоединяющийся к велению момент, делающий из него веление правовое, необходимо присущ, по мнению Еллинека, каждому государственному закону. «Сущность закона или объективного права, — говорит он, — состоит в том, что закон этот исключает произвол при оценке подчиненных закону явлений, что закон наполняет государственную волю особым содержанием, которое исключает все ему противоречащее»[589]

. Поэтому «закон» и «самоограничение государственной воли» суть понятия тождественные. Наиболее широким определением права было бы обозначение его как совокупности норм, которые государство считает для себя обязательными. Такое самообязывание, по мнению Еллинека, присуще всем положениям позитивного права и является истинным существом любого правопорядка. «Существуют законы, которые не обращаются к подданным, но не мыслима такая норма, которая не обязывала бы государства, в противном случае возможно было бы нечто такое, что составляло бы содержание государственной воли и в то же время в ней не содержалось бы»[590]

.

При оценке этой весьма распространенной теории прежде всего нужно указать на мыслимость и даже на реальную возможность таких «норм», которые отнюдь не связывают законодателя. Примеры их можно найти в советском праве. «Советские законы, — по выражению одного советского юриста, — это только технические инструкции, в которых обязательны только самые общие места. Будут ли это правила о судопроизводстве, о почтово-телеграфной или железнодорожной службе или, наконец, о советском земледелии, огородничестве или пчеловодстве — обязательность всюду будет одинаково условна. То же будет с примерной инструкцией о преступлениях и наказаниях». В советском праве отсутствует идея «ненарушимости» закона, закон здесь подчинен классовому интересу или принципу целесообразности. Государство не берет здесь на себя никакого ручательства соблюдать то, что оно издало, не обязывает себя и не связывает; в то же время оно издает огромное количество «норм», которые само считает «правом» и которые принуждены считать им не только подданные, но и другие государства.