В защиту права (Статьи и речи)

Среди теоретиков права главная заслуга в этом сдвиге правосознания принадлежит немецким ученым XIX века, которые принадлежали к школе "германистов". Они первые услышали зов времени и попытались подвести идеологический фундамент под новое понятие права собственности. Во второй половине XIX века история науки частного права в Германии проходила под знаком борьбы двух школ - романистов и германистов. Глава романистов, Ф. К. Савиньи (Савиньи был истинным королем науки гражданского права в первой половине XIX века. По своей объективности и мастерству, он занимал в мире юриспруденции примерно такое же положение, какое занимал в изящной литературе Гёте. Но, как правильно указывает Г. Канторович, идеи Савиньи оказались в большинстве бесплодными для дальнейшего развития права (см. Hermann Kantorowicz. "Was ist uns Savigny ?", 1912). Следует отметить, что и в области политики романисты в большинстве принадлежали к консервативным или реакционным партиям. Сам Савиньи был прусским "министром законодательства" перед революцией 1848 года, но король Фридрих-Вильгельм IV был вынужден уволить его после "мартовских дней". В противоположность романистам, ученые германисты были в большинстве в либеральном лагере. Гирке отмечает, что многие из них стали членами Франкфуртского парламента 1848-1849 гг. (Gierke. "Die historische Rechtsschule und die Germanisten", Берлин 1903, стр. 25).), мог еще игнорировать германистов, и даже его преемники, как Иеринг и Виндшейд, едва удостаивали их серьезной полемики. Однако, теперь уже не подлежит сомнению, что и в теории и в законодательствах конечная победа осталась за школой германистов. Современные законодательства, регулируя право собственности, идут не по стопам Савиньи и Виндшейда, а близко следуют тем принципам, которые впервые провозгласили ученые школы германистов и, в частности, величайший представитель этой школы, Отто Гирке.

{188} В 1889 году Гирке выступил с докладом Социальная задача частного права (Otto Gierke. "Die Soziale Aufgabe des Privatrechts", Берлин, 1889. Этот доклад Гирке был одним из многочисленных протестов против опубликованного незадолго перед тем первого проекта Германского гражданского уложения (который другой германист, Феликс Дан, иронически называет "проектом римского гражданского уложения для Германской Империи"; см. Felix Dahn. "Uber den Begriff des Rechts", Leipzig, 1895, стр. 10). Но значение работы Гирке для науки права идет гораздо дальше этой непосредственной цели. Правильную оценку значения Гирке для современной науки дает в своих, цитированных выше, статьях Г. Д. Гурвич.), который может считаться манифестом нового учения о собственности.

"Для современного сознания, - говорит в своем докладе Гирке, - не существует власти, не связанной с обязанностями. И частное право исходит из принципа: нет права без обязанности" (Ук. соч., стр. 17 ("Kein Recht ohne Pflicht").).

Этот руководящий принцип проник в новейшую конструкцию даже самого абсолютного из прав - права частной собственности. Связанность права с социальным долгом находит здесь свое негативное выражение в запрете злоупотребления собственностью, т. е. пользования ею во вред другим. Но эта связанность права с обязанностью все более проявляется и в положительной форме, а именно в признании собственника обязанным использовать свою вещь достаточно интенсивно в социально полезном направлении (Ук. соч., стр. 19.). По мнению Гирке, этим принципом должно быть особенно проникнуто право земельной собственности.

"Признать, - восклицает он, - что человек может владеть куском нашей планеты таким же {189} порядком, как он владеет своим зонтиком или кредитным билетом, есть антикультурный абсурд" (Ук. соч., стр. 21.).

С этой точки зрения, Гирке резко критикует первый проект Германского Гражданского уложения, который в большинстве вопросов стоял на старой романистической позиции и провозглашал абсолютный характер права собственности. Он особенно протестует против 849 проекта, провозглашавшего права земельного собственника на всё воздушное пространство над принадлежащим ему участком земли и на ее недра.