Прежде всего, необходимо отметить, что законодатель предваряет специальные правила получения совокупного наказания разделением всех преступлений на две группы: особенности назначения наказания при наличии только преступлений небольшой и (или) средней тяжести (ч. 2 ст. 69 УК) и особенности назначения наказания при наличии в совокупности преступлений хотя бы одного тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 ст. 69 УК). Данное положение не является аксиоматичным. В советском уголовном праве такой дифференциации преступлений применительно к назначению наказания по совокупности преступлений по их тяжести не было (ст. 40 УК РСФСР 1960 г.). В первой редакции УК 1996 г. уже произошла дифференциация преступлений по их тяжести и в ч. 2 ст. 69 УК были установлены правила назначения наказания только за преступления небольшой тяжести, тогда как в ч. 3 ст. 69 УК были отнесены все остальные преступления (средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие). Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. из ч. 3 ст. 69 УК были выведены и включены в ч. 2 ст. 69 УК преступления средней тяжести, что свидетельствует об отсутствии у законодателя ясного и четкого представления о том, чего он хотел от такой дифференциации в ст. 69 УК видов преступлений по их тяжести. Мало того, в первой редакции УК 1996 г. были жестко размежеваны, с одной стороны, только преступления небольшой тяжести, с другой – только иные по тяжести преступления. Проблемы существования в судебной практике смешанных совокупностей преступлений (небольшой и средней тяжести, небольшой тяжести и тяжких, небольшой тяжести и особо тяжких и т. д.), словно это не было очевидным с самого начала, заставили законодателя пойти на определенные изменения. Федеральным законом от 25 июня 1998 г. в ч. 3 ст. 69 УК термин «только» был заменен фразой «если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением», что также показало определенную непродуманность закона в плане дифференциации видов преступлений по их тяжести применительно к ст. 69 УК.
Скорее всего, законодатель предпринял попытку обособить правила назначения наказания по совокупности преступлений в соответствии с преступлениями меньшей тяжести и большей тяжести, однако этого сделать ему не удалось. Рассмотрим эти правила.
Во-первых, законодатель различным образом урегулировал способы получения совокупного наказания. Так, в ч. 2 ст. 69 УК применительно к преступлениям небольшой и средней тяжести речь идет о поглощении или частичном или полном сложении назначенных наказаний, тогда как в ч. 3 ст. 69 УК говорится только о сложении частичном или полном, т. е. при совокупности тяжких и особо тяжких преступлений поглощение, по мысли законодателя, не применяется. Прежде чем анализировать данное положение закона, рассмотрим сами способы получения совокупного наказания.
Вопрос о том, какому способу получения совокупного наказания суд должен отдать предпочтение, дискутируется в науке уголовного права довольно давно. Были высказаны различные предложения от сохранения всех трех способов[1436] до исключения способа поглощения из практики назначения совокупного наказания в связи с его несоответствием принципу неотвратимости наказания и справедливости.[1437] Судебная практика, по мнению многих ученых, в превалирующем большинстве случаев использовала правила поглощения, значительно реже – частичного сложения, и чуть свыше десяти процентов приговоров – полного сложения.[1438] Следует полностью согласиться и с оценкой такого отношения к выбору совокупного наказания: «Подобное увлечение правилами поглощения и частичного сложения наказаний чрезвычайно сомнительно».[1439] Анализируя данный вопрос. А. С. Горелик отмечает, что «вопрос о поглощении или сложении наказаний можно решать только в связи с общей проблемой пределов наказания, а ее, в свою очередь, нельзя рассматривать лишь на основе идеи неотвратимости, ибо на ее решение сильное влияние должны оказать принципы гуманизма и справедливости».[1440] Данную позицию следует признать в целом верной, однако едва ли правильно противопоставлять принцип неотвратимости принципам гуманизма и справедливости; они друг с другом тесно переплетены и выход одного из них за пределы другого весьма сложен и неоднозначен. Ведь должно быть очевидным, что система уголовного права может существовать и эффективно работать лишь тогда, когда его принципы будут взаимодействовать, а не бороться друг с другом.