Опыты цивилистического исследования

2) предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Великобритании никак не защищают залогового кредитора в данной сфере. Если стороны выбирают «текущее» обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;

3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности (in ordinary course of business). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел185

. В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.

Можно выделить ряд признаков данного института:

1) должником может выступать только предприниматель – профессиональный участник оборота, и рассматриваемый институт называется «enterprises charge» или «company charge»186. Этот вопрос широко обсуждался в праве Израиля, однако было закреплено, что глобальное обеспечение может быть установлено только в отношении юридического лица. Право США и Канады допускает текущее обеспечение как для компаний, так и для физических лиц187

;

2) дифференциация титулов: титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, всегда слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge. Это выражается в том, что при процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением, а потом уже кредитор с текущим обеспечением. Конкурсный управляющий не может управлять и распоряжаться имуществом, обремененным fixed charge, без согласия залогодержателя. При текущем обеспечении конкурсный управляющий может распоряжаться заложенным имуществом и без согласия залогодержателя;

3) залогодержатель обращает взыскание путем кристаллизации (crystallization

), в результате чего текущее обеспечение модифицируется в фиксированное. До момента кристаллизации имущество обременено floating charge, после заявления о кристаллизации устанавливается fixed charge. Залогодержатель до установления фиксированного обеспечения имеет ряд прав в отношении должника. В соглашении об обременении кредитор может ограничить предпринимательскую деятельность должника. Кредитор может в судебном порядке добиваться запрета на осуществление каких-либо действий должником, если его действия будут выходить за пределы нормального курса осуществления предпринимательской деятельности;

4) заключение договора о floating charge

должно быть обязательно зарегистрировано. В отличие от фиксированного обременения, которое подлежит регистрации только в отдельно указанных законом случаях, текущее обеспечение должно обладать свойством публичности. Однако отсутствие регистрации не лишает кредитора права требования. В этом случае право требования лишается преимущества перед другими кредиторами и всеми третьими лицами. Таким образом, обеспеченный кредитор теряет свою преференцию (preferential);

5) необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.

Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge – нет; 4) текущее обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано, а фиксированное – только в отдельных, предусмотренных законом случаях; 5) кредитор с текущим обеспечением удовлетворяется после кредитора с фиксированным обеспечением; 6) кредитор с текущим обеспечением может лишить привилегированного положения другого кредитора, если он получил преимущество незаконно (при внесении имущества в траст добровольным соглашением должника и кредитора в пользу кредитора). Кредитор с фиксированным обеспечением не может затронуть других кредиторов, не имеющих отношения к определенному обремененному имуществу188.