Опыты цивилистического исследования

Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора – получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов

198. Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.

Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based

)199. Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право – право на информацию.

В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу200. Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего – все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Великобритании (

UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. эта Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты201.

Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause

), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать в договоре иные обстоятельства, в результате которых наступит автоматическая кристаллизация.

3. Текущее обеспечение в странах common law

Конструкцию floating charge наряду с Великобританией используют также Ирландия, Шотландия, Швеция, Финляндия, Португалия. Данная конструкция является эталоном текущего обеспечения, ставшая примером для всех остальных стран.