Опыты цивилистического исследования

Столкновение интересов при фиксированном и текущем обеспечении достигло кульминации в деле Spectrum Plus189. Суд указал, что для определения истинной характеристики залога недостаточно выяснить выраженную волю. Для установления фиксированного обеспечения должны быть соблюдены два условия: во-первых, нужно отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, так как предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора; во-вторых, контроль должен быть реальным, а не ипотечным.

Однако каким будет залог денежных средств (book debts)190 на банковском залоговом счете, который может быть заблокирован по требованию залогодержателя?

С одной стороны, величина book debts постоянно меняется, и поэтому, казалось бы, нужно устанавливать текущий залог. Но, с другой стороны, кредитор по договору о залоге может получить сильнейший контроль над book debts в виде блокированного банковского счета. Напоминаем, что природа текущего обеспечения несовместима с каким-либо контролем над предметом залога со стороны кредитора. Естественно, кредитор будет стремиться установить фиксированный залог

book debts, чтобы получить контроль над имуществом и чтобы стоимость предмета залога постоянно росла191. Однако правильно ли это по отношению к другим кредиторам?

В 1979 г. было рассмотрено первое судебное дело, в котором суд дал правовую оценку залогу book debts192. В этом деле суд впервые признал возможность создания фиксированного обеспечения над book debts. Суд указал, что использование права над всеми правами требованиями не может обходиться без согласия залогодержателя. В этом случае может использоваться совместный счет (joint account), который банк имеет право заблокировать. Однако фактически банк никогда не использует это право. Наличие такого права контроля противоречит природе текущего обеспечения и не говорит о текущей природе залога, поэтому над book debts

может быть установлен только фиксированный залог. Такую же позицию занял еще один английский суд в 1985 г.193

Позиция судов была расширена в деле New Bullas194. Апелляционный суд применил парадоксальную логику: он указал на то, что любой залог, в котором речь идет об обременении book debts, всегда будет являться двумя залогами: фиксированным и текущим. Предметом фиксированного залога будут являться book debts, а предметом текущего – все процедуры движения book debts. Таким образом, стороны придают двум разным залогам форму одного договора, а, следовательно, залог

book debts является по своей природе текущим залогом, так как подразумевает, что book debts будут находиться в движении. Эта логика является порочной с практической точки зрения, так как предоставляет залогодержателю два права требования, хотя требование кредитор предъявляет к должнику одно. Регистрации подлежит также одно право и в реестре также учитывается только одно право, а второе «повисает в воздухе».

Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось в 2001 г.195 Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном залоге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г.196

В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что по сути стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.

Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа)197. Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.