Основные проблемы гражданского права

И вот в качестве универсального средства для осуществления такой "социализации" выдвигается "свободное судейское правотворение". Внеюридические инстанции, которые привлекает право для своего пополнения, растут в числе и расширяются в объеме; но мы видели, что все они в конечном счете служат только прикрытием для свободного усмотрения судьи. Этот последний оказывается контролером гражданской жизни не только с точки зрения ее законности, но и с точки зрения "общественного порядка", "добрых нравов", "доброй совести", экономической справедливости. Целые узлы важнейших социальных проблем переброшены законодателем на плечи судьи: не умея разрешить их сам, он ждет разрешения от этого последнего.

И когда отдаешь себе отчет во всей огромности этих проблем, не можешь не усомниться в правильности такого приема социального регулирования. Самоустранение законодателя в расчете на судью кажется если не трусостью, то, во всяком случае, немощностью.

Устраняясь от непосредственного разрешения выдвигаемых жизнью вопросов и распыляя общественную энергию на борьбу по мелочам в конкретных судебных процессах, законодатель в то же время подобным приемом создает почти полную зависимость всей гражданской жизни от дискреционного усмотрения бесконечной массы отдельных лиц (судей). Нечего и говорить о том, в какой степени этим вносится во всю область юридических отношений элемент случайности; почти весь гражданский правопорядок приобретает характер неопределенности и прекарности...

Любопытно в этом отношении собственное признание одного из наиболее ярких представителей направления "свободного права" - Эрлиха - в его недавнем произведении "Grundlegung der Soziologie des Rechts" (1913, стр. 151): "Что такое, по германскому праву, представляет злоупотребление нравом, в каких случаях есть нарушение "Treu und Glauben" или "добрых нравов" - этого мы сейчас не знаем, так как закон ничего об этом не говорит;

мы узнаем это только из судебных решений через сто лет..." Но ведь жить приходится не через сто лет, а сейчас...

Думается, что, идя так, мы едва ли идем по правильному пути. Если неверна была идея полного невмешательства государства в область экономических отношений, то едва ли верна и мысль о регулировании этих отношений при помощи "справедливого усмотрения судьи". С точки зрения самых элементарных интересов личности, последнее горше первого; горше всякого самого ограничительного законодательства, а с точки зрения "солидаризации", судейское усмотрение не дает ничего. Если эта последняя желательна, то она, очевидно, может быть создана не усмотрением судей, а только "усмотрением" закона.

XVI. Обязательства из правонарушений. Проблема ответственности за вред

Как было сказано выше, обязательства из правонарушений были вообще исторически древнейшим видом обязательств. Но тогда они преследовали двоякую цель: с одной стороны, возмещение причиненного вреда, а с другой стороны - некоторое имущественное наказание правонарушителя; в том имущественном штрафе, который влекло за собою правонарушение, сплошь и рядом сливались и вознаграждение за вред, и карательный штраф в собственном смысле. Дальнейшая историческая эволюция этих обязательств заключается в том, что постепенно эта вторая, карательная, функция их отпадает (переходя в руки уголовного права), и для гражданского права остается только задача первого рода - организация возмещения причиненного вреда. Такое разрешение диктуется самой природой обеих функций: уголовно-правовое наказание имеет свои особые цели и определяется совершенно иными началами, чем те, которыми может руководиться гражданское право. Там, в области наказания, необходимо считаться со степенью опасности деяния для всей общественной жизни, со степенью "злой воли" преступника; там может быть речь о помиловании его и т.д.; здесь, в области гражданского права, мы имеем дело только с частным вредом, причиненным одним лицом другому, и нашей задачей является принятие мер для возмещения этого вреда, для устранения вредных последствий неправомерного деяния в сфере частных интересов потерпевшего. Конечно, необходимость возместить вред будет всегда субъективно ощущаться правонарушителем как некоторая кара для него, но нельзя это субъективное ощущение смешивать с истинной, объективной задачей гражданско-правового института возмещения вреда.