И бальная, и пошаговая системы назначения наказания, как и все остальные «крайние» меры в вопросе учета обстоятельств дела при назначении наказания, по нашему мнению, представляются достаточно спорными. Дело в том, что оба автора определяют алгоритм назначения наказания с учетом только обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Но в соответствии со ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики (также как и в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ) помимо этих данных при назначении наказания учитывается также степень общественной опасности преступления, личность виновного и обстоятельства, влияющие на его исправление и на условия жизни его семьи. Как математически можно оценить эти данные? Как можно перевести их в баллы? Представляется, что никак.
В связи с этим мы приходим к выводу, что создать окончательный и до конца точный алгоритм назначения наказания невозможно. Оценка любых социальных явлений не подлежит точному математическому анализу (все же необходима определенная свобода судебного усмотрения). Также надо учитывать то, что среди перечня отягчающих и смягчающих обстоятельств много оценочных понятий и категорий; если перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий, то перечень смягчающих обстоятельств — нет.
Уже первое приближение к этим проблемам показывает, что решение вопроса о возможности использования кибернетических методов в практике назначения наказания требует весьма трудоемких и сложных логических анализов. Хотелось бы в связи с этим сразу оговориться, что мы категорически против существования так называемого «электронного судьи». Конечно, во многих отношениях машина имеет гораздо больше возможностей, чем человек (беспристрастность, способность решать сложные логические задачи, иметь колоссальный массив информации и т. д.). Хотя все эти качества очень необходимы для судьи, тем не менее математика и кибернетика не могут заменить мыслящего человека, которому поручено судить поступки других людей.
По мнению И. М. Рагимова, это невозможно по двум причинам. Во-первых, потому, что судебный процесс — не технический механизм, а реальная область жизни, и восприимчивый организм, в котором лица, участвующие в деле, выступают в определенные временные взаимоотношения, регулируемые нормами права. Во-вторых, «электронному судье» присуще формально-логическое умозаключение. Общие же начала назначения наказания требуют диалектического умозаключения, т. е. индивидуализации уголовной ответственности[450].
А. С. Горелик также не убежден в полезности формализованных правил назначения наказания: «Любое дело и каждая личность характеризуются индивидуальными особенностями, причем полностью запрограммировать их невозможно, и выигрыш от строго формализованных правил может оказаться меньшим, чем проигрыш из-за невозможности учесть какие-то значимые особенности деяния и личности»[451]. Имеются и явные противники применения математики, ЭВМ в судебном процессе.
Так, И. М. Гальперин пишет: «Правосудие и арифметика, я бы сказал, — антиподы. Установить прейскурант по типу: украл триста рублей — один год лишения свободы, шестьсот — два — значит уничтожить принципы правосудия. Поэтому вполне возможно, одному преступнику, похитившему государственное имущество, будут назначены исправительные работы, а другому, причинившему такой же ущерб, — лишение свободы. Оба приговора в этих случаях могут быть вполне справедливыми»[452].
На наш взгляд, ЭВМ можно использовать в качестве помощников человека в реализации норм права. Вывод машин следует рассматривать не как окончательное решение, а лишь как «мнение» высококвалифицированного «консультанта», способного обеспечить запросы судебных органов. ЭВМ может оказать судье исключительно большую помощь в плане получения, хранения, переработки информации относительно будущего результата уголовного наказания. Таким образом, складывается информационное взаимодействие между судьей и ЭВМ. Но только на суд ложится вся полнота ответственности за принятое решение: она не может быть передана ЭВМ. Итак, исследование в области применения кибернетики в судопроизводстве, в частности при назначении наказания, находится пока еще в зачаточном состоянии, и в настоящий момент применение его результатов в достаточно больших масштабах на практике является еще отдаленной перспективой. В принципе законодатель установил определенные законодательные рамки санкций и правила их применения, а в их пределах предоставил возможность судьям избирать конкретные варианты. Однако, как правильно заметил А. М. Яковлев, с одной стороны, никакая норма не в состоянии охватить всего многообразия фактов, вызывающих применение уголовного закона, а с другой — свобода усмотрения суда, перейдя за определенные границы, чревата опасностью вынесенных ошибочных, а то и произвольных решений, т. е. жизнь показала неприемлемость обеих крайних позиций[453]. В юридической литературе учеными предприняты попытки разработать систему рекомендаций для судов в целях назначения максимально справедливого наказания.