Основные проблемы гражданского права

Одни из его представителей отвечают на заданный вопрос утвердительно: да, судья может черпать решение из своего субъективного правосознания или из своего правового чувства ("aus dem subjektiven Rechtsgefuhl" - Ehrlich, "aus Rechtsempfinden" - Fuchs, "nach seiner personlichen Uberzeugung" - R a d b r u с h , "la recherche spontanee" -Van der E у k e n и т. д.).

Возникающее при этом естественное опасение, что субъективно-свободное правосознание судьи легко может превратиться в субъективно-свободный произвол, пытаются парализовать возражением, что все равно никаких объективных гарантий против этой опасности найти нельзя, что весь вопрос заключается в надлежащем личном подборе судебного персонала. Сюда мы должны направить наше внимание и помнить, что не всякий, кто только изучил законы, уже способен занимать ответственное место судьи: для этой роли годятся лишь люди выдающихся интеллектуальных и моральных качеств. Так совершено определенно ставит вопрос, например, Эрлих, но вариации на эту тему мы находим, в конце концов, почти у всех. Однако очевидно, что такое перенесение проблемы на личную почву едва ли способно дать разрешение указанного выше сомнения. Справедливо по этому поводу было замечено, что подобная постановка вопроса представляет в деле правосудия создание своего рода "культа героев" (Rundstein - "Romantik des richterlichen Heroenkultus"). Общество дает только таких судей, которых оно может, и всякий судья, какой бы выдающейся личностью он ни был, неизбежно будет захвачен политическими, этическими и т.п. течениями своего времени. А при таких условиях субъективизм и партийность окажутся неизбежными атрибутами правосудия.

Ввиду этого другие - и таковых, по-видимому, большинство - подобной субъективной свободой усмотрения не удовлетворяются. Установление ее, говорят они, обозначало бы санкционирование судебного произвола и, вместе с тем, судебной анархии. Оно позволяло бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды, как бы экстравагантны они ни были. Оно вносило бы величайшую неопределенность в область гражданских отношений и делового оборота: люди не знали бы заранее, как будет разрешено то или другое правоотношение, как будет юридически оценена та или другая сделка. Оно вносило бы хаос в дело правосудия: один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. Если бы дело дошло до этого, тогда "свободное право" принесло бы не улучшение, а весьма серьезное ухудшение. Нет, если судам должна быть предоставлена большая свобода усмотрения, то лишь при том условии, если им может быть одновременно указан в виде руководства хотя и внезаконный, но все же такой или иной объективный критерий.

Но что может сыграть роль такого объективного критерия? Здесь направление "свободного права" разбивается уже на множество отдельных мелких потоков, перечислить которые едва ли даже есть возможность. Одним кажется достаточно объективным понятие справедливости ("Billigkeit", например, Schmolder), другим понятие культуры ("was die Kulturentwickelung fordert" - В r u t t), третьим "природа вещей" как система "объективных моральных ценностей" ("nature de choses" - Geny), Штаммлер предлагает в качестве руководства построенный им критерий социального идеала ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen") с его принципами "уважения" и "участия" (Grundsatz des Achtens" и "Grundsatz des Theilnehmens"). Одни видят надежную пристань в общественном правосознании (Stampe, Kantorowicz), другие выставляют теорию взвешивания интересов ("Interesenabwagung") и т. д., и т. д. Чем больше разрастается литература "свободного права", тем труднее делается обозрение этих потоков; к тому же все они в отдельности от взаимного трения мало-помалу утрачивают свою яркость и определенность; очевидно, все течение этого рукава попало на какое-то мелкое песчаное место.

Здесь нет возможности останавливаться на подробном критическом пересмотре всех этих предлагаемых "критериев"; остановимся поэтому лишь на некоторых, особенно подкупающих с первого взгляда.

Под чрезвычайно симпатичным флагом выступает прежде всего теория взвешивания интересов: при всяком новом правоотношении, с которым встречается судья, он должен выяснить и оценить сталкивающиеся интересы и отдать предпочтение более достойному. С этой точки зрения, например, Салейль рисует роль судьи как роль некоторого социального посредника, примирителя социальных конфликтов. Но все это учение разбивается о естественный и логически неизбежный вопрос: а где же мера для подобного взвешивания, где критерий для оценки коллизирующих интересов? Сама в себе идея Interessenabwagung никакого критерия не заключает.