Основные проблемы гражданского права

Как будто больше определенности дают те, которые предлагают руководиться общественным правосознанием. Но и эта определенность только мнимая. Выше мы говорили уже о том, что при современной классовой дифференциации общества по всем наиболее острым вопросам, которые именно вызываются вновь возникающими конфликтами, единства общественного правосознания мы не найдем. Мы встретимся только с противоположностями: на одной стороне - правосознание рабочих, на другой - предпринимателей; на одной стороне - правосознание промышленников, на другой - землевладельцев и т. д., и т. д. Примирение этих противоположностей возможно только или путем добровольного соглашения сторон, или путем властного закона, причем как в одном, так и в другом случае примирение это состоится чаще всего не на почве правосознания одних или правосознания других, а на некоторой третьей, средней норме, которая как таковая будет чужда и одним и другим, являясь только нормой компромиссной. Как в случае войны только мирный договор определит дальнейшее взаимное отношение воюющих сторон, так же точно и во внутренних социальных конфликтах только указанный компромисс в большинстве случаев определит самое "общественное правосознание"; до него мы будем иметь дело только с колебаниями и с более или менее неопределенными симпатиями отдельных лиц в ту или другую сторону. При таких условиях свободное "взвешивание интересов" на основании "общественного правосознания" неминуемо превратится в осуществление на судейской трибуне личных симпатий и партийных пристрастий. "Свободное судебное правотворение, - справедливо говорит Rundstein *(30), - могло бы быть допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется перенесенной и в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс преобладание групп социально сильнейших". Вместо примирения такое правосудие привело бы, напротив, лишь к обострению социальных конфликтов, а вместе с тем во всех ищущих суда окончательно подорвало бы веру в беспристрастность и правомерность судебных решений.

Едва ли определеннее и то правило, которое дается в ст. 1 Швейцарского уложения: судья должен решить на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. Согласно этому положению, судья должен мысленно вообразить себя законодателем, призванным создать для случаев подобного рода общую норму. Но может ли он при этом вообразить себя законодателем совершенно свободным? Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим теориям о сверхчеловеке и о христианстве как о морали рабов? Может ли он, если он социал-демократ, осуществлять свою программу, если он крайний реакционер, восстановлять порядки феодального или крепостного права? Или же он должен представить себя законодателем в данных реальных условиях, при данном реальном соотношении партийных и политических сил, мысленно учесть вероятный исход голосования данной нормы в парламенте? В конечном итоге и та и другая альтернативы неизбежно приведут к (немножко большему или немножко меньшему) торжеству личных настроений и пристрастий. Правильно и здесь говорит Rundstein: "Там, где общество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовые противоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемых норм, - там понятие "нормального законодателя" будет с роковой необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм" *(31).

На все подобные возражения представители течения "свободного права" отвечают указанием на то, что и при "традиционной методе", по существу, суды сплошь и рядом под видом толкования закона или применения его по аналогии проводят то, что им кажется справедливым, говоря проще - то, что хотят провести. Пусть это до известной степени верно, но все же не подлежит сомнению, что для судейского субъективизма и произвола при этой методе простора значительно меньше: она принципиально отрицает возможность личного усмотрения, меж тем как теория "свободного права" его принципиально признает. А такое принципиальное признание или отрицание, разумеется, будет иметь различное действие на психологию судьи.