Основные проблемы гражданского права

Под влиянием тенденций "свободного права" современное законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи. Но, конечно, никакой судья не располагает теми материалами и теми средствами для надлежащего разрешения вопроса, которыми может располагать законодатель. Равным образом никакое решение отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом. Социальное творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется: концентрированная законодательная работа заменяется ничем не согласованной работой многих, в которой бесполезно тратится огромное количество народной энергии. Если Иеринг правильно характеризовал появление законодательства как пробуждение народа к сознательному в социальном отношении существованию, то указанное переложение законодательных вопросов на плечи судей обозначает умышленное усыпление народа, возвращение его в стадию полусознательности. И если, как мы видели, новейшие европейские кодексы при всей массе проявляющейся в них эрудиции вызывают чувство какой-то общей неудовлетворенности и разочарования, то причина этого чувства, без сомнения, заключается именно в описанном уклонении от многих настоятельных проблем. Там, где ожидалась от них такая или иная определенная идея, яркий принцип, мы находим вместо этого "каучуковое" пустое место, наполнить которое должен кто-то другой. Но, конечно, не такова должна быть роль законодателя, стоящего в центре борющихся интересов и многосторонних социальных конфликтов.

Сторонники "свободного права" часто ссылаются на пример Рима с его преторским правом и на пример Англии с ее "судами справедливости". Но что касается Рима, то они забывают, во-первых, о том, что римское свободное правотворчество одного претора далеко не равно свободному правотворчеству множества нынешних отдельных судей, а, во-вторых, о том, что и там тенденцией развивающегося права было стремление к кодификации и к установлению преторской подзаконности *(36). Пример Англии также неубедителен. С одной стороны, и здесь нередки голоса, энергично протестующие против постоянной неопределенности права *(37), а с другой стороны, едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся прецедентов.

Не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него, возможно, что еще раз в юридической жизни народов прокатится волна "свободного права" и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понято, что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь.

Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский "трансперсонализм" этого стремления подавить не сможет *(38).

VI. Проблема прочности права. Вопрос о субъективном гражданском праве и о злоупотреблении правом

Если первым требованием развивающейся личности к правопорядку является требование определенности права, то вторым является требование его прочности. Впрочем, оба требования тесно друг с другом связаны: они оба - только две стороны одной и той же естественной и "неотъемлемой" потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма.

Необходимость удовлетворения этой потребности приводит к признанию индивида субъектом прав и к закреплению за ним тех или других субъективных прав.