Понятие политического

Но эту, как называет ее Кирххеймер, химеру следовало бы распознать как таковую уже в 1932 г. «Дававшиеся до сих пор ответы Ленина, Троцкого и Радека на работу Каутского „Терроризм и коммунизм“[401] не оставляют никаких сомнений в том, что не только нет принципиальных возражений против использования демократических форм, но и что вопрос этот, как и всякий другой (то есть также и вопрос о легальности и нелегальности), должен рассматриваться по-разному, в зависимости от отношений в данной конкретной стране, и являться лишь одним из моментов в стратегических и тактических мероприятиях коммунистического плана».[402] Однако химера оказалась очень живучей. Ее следы можно все еще найти в конституции земли Гессен от 1 декабря 1946 г. (статья 46). В конституциях других земель Федеративной республики, принятых позже, ее следы пропадают. Легальность, как одна из трех типичных форм проявления легитимности в смысле Макса Вебера (харизматическая, традиционная и рациональная), предполагает рациональное установление норм. «Если содержательно понятие закона уже никак не соотносится с разумом и справедливостью, причем одновременно сохраняется государство законодательства с его специфическим понятием легальности, концентрирующим в законе все величие и достоинство государства, тогда всякое распоряжение, приказ или мера могут стать легальными» (См. выше в этом сочинении). Господствовавший в 1932 г. юридический позитивизм должен был признавать эту логику, он даже считал ее само собой разумеющейся.

По мере того как государство законодательства становится государством администрации, на передний план выходит принятие мер,[403] и потому требуется разъяснение отношения между законом и мерами. И если при этом еще ссылаются на чистую «ценность» в противоположность «простой целесообразности», то тем самым лишь пытаются уклониться от подлинной проблемы. Различение закона и мер впервые было подробно рассмотрено в 1924 г. на первой конференции немецких преподавателей государственного права в ряде докладов о диктатуре рейхспрезидента в соответствии со статьей 48 Веймарской конституции.[404] Как опыт военного и осадного положения во время Первой мировой войны, так и практика применения статьи 48 в период действия Веймарской конституции привели к тому, что меры стали правительственными постановлениями [RechtsVerordnungen], а постановления — мерами. Для правового государства было нормальным идти путем законодательного предоставления полномочий. Когда из-за негативно настроенного большинства в парламенте это стало невозможным, статья 48 оказалась единственным средством спасти конституцию от парламента, который был уже неспособен принять необходимые решения о наделении полномочиями и потому вынужден был терпеть практику применения статьи 48 при издании постановлений. Боннский Основной закон 1949 г. нацелен на восстановление классического понятия закона; он допускает законное ограничение основных прав лишь как общую норму (статья 19, абзац 1). Кроме того, он пытается сузить (статья 80) те возможности перехода к мерам, которые заключает в себе законодательное уполномочивание. Герхард Вакке даже объявляет противоречащим конституции уполномочивание на принятие мер.[405] В действительности законы о превентивной мере неизбежны также и при Боннском Основном законе, и речь может идти лишь о том, чтобы правильно понять и определить место этой тенденции. Ведь и сам Основной Закон дает санкцию на «экспроприацию по закону» (статья 14), то есть санкционирует важнейший случай издания закона о превентивной мере и самое серьезное и открытое вторжение меры в закон. Эрнст Форстхоф в основополагающей статье «Относительно законов о превентивной мере»[406] рассматривает специфику таких законов именно в том аспекте, что законы о превентивных мерах предоставляют для судебно-административного контроля другие средства, нежели обычные законы. Курт Баллерштедт приходит к выводу, что хозяйственное право как замкнутая в себе дисциплина не может избежать различения правового закона (Rechtsgesetz) и закона о превентивных мерах.[407]

Однако, продолжает он, при помощи этого различения можно лучше разобраться в юридической проблеме, которая возникает в связи с государственными интервенциями в экономику; необходимо это различение и для гарантий свобод в статьях 2, абзац 1, а также 9, 12 и 14 Основного Закона. Итак, различение закона и меры проникло в сам закон и привело к различению правовых законов и законов о превентивных мерах.[408] В этом дает о себе знать не что иное, как неодолимая тенденция, ведущая к государству администрации жизнеобеспечения. Легальность есть модус функционирования бюрократии, а бюрократия тех политических образований, которые должны заниматься социальным обеспечением индустриальных масс, уже не обходится понятием о законе, что возвышается над классическим разделением государства и общества; она приспосабливает юридические понятия к развитию социального государства.