Серьезной проблемой здесь оказывается вот что. Если исполнители любого ранга, включая монарха, суть лишь порученцы народа, общая воля которого диктует, не зная препятствий в виде действующего или естественного права, не останавливаясь перед отменой своих же решений и поручений, тогда суверенная диктатура оборачивается диктатом тех, кто говорит от имени народа. Но дело не только в этом. Различие между комиссарской и суверенной диктатурами имеет фундаментальный характер. Комиссарская диктатура предполагает приостановку действия некоторых норм ради того, чтобы нормальное правовое состояние сохранилось. «Акция диктатора должна привести к такому состоянию, при котором право может быть осуществлено, поскольку любая правовая норма предполагает нормальное состояние, в котором она действует. Вследствие этого диктатура становится проблемой конкретной действительности, но перестает быть правовой проблемой».[712] Недаром Шмитт применительно к комиссарской диктатуре вводит понятие «комиссар действия»: речь может идти о поручении совершить определенное действие, точно так же, как в других случаях речь может идти об определенных местностях, где вводится чрезвычайное положение, или о круге лиц, которые рассматриваются как мятежники, хотя и продолжают считаться гражданами: по отношению к ним возможны диктаторские действия, хотя по всей стране и по отношению ко всем гражданам диктатура не вводится. Совсем иначе обстоят дела в случае суверенной диктатуры. Она не приостанавливает действующую конституцию, а стремится ввести новую, то есть полностью отрицает старую с точки зрения той, которую еще только предстоит ввести. Можно ли считать, что в этом случае вообще нет места праву? Ведь действующее право действует в государстве, которое «может быть понято только в своей конституции, а тотальное отрицание действующей конституции должно было бы, собственно говоря, не претендовать на правовое обоснование, поскольку вводимая конституция ... еще не существует».[713] Чтобы выйти из этого тупика Шмитт предполагает «существование такой инстанции, которая, не будучи сама учрежденной конституционно, тем не менее находится в такой связи с любой действующей конституцией, что выступает в качестве фундирующей власти, так что вследствие этого она не подвергается отрицанию даже тогда, когда ее будто бы отрицает действующая конституция. В этом состоит смысл учредительной власти (pouvoir constituant)».[714] Подобно различению природы порождающей и природы порождаемой (natura naturans и natura naturata) у Спинозы, учредительная власть (в терминологии Э. Сийеса) отличается от власти учреждаемой (pouvoir constitué), и Шмитт придает этому очень большое значение: «Народ, нация — изначальная сила всякого государственного образования — учреждает все новые и новые органы. Из бесконечной, непостижимой бездны ее власти возникают все новые формы, которые она может в любой момент разрушить и которыми власть эта никогда не бывает окончательно определена. Нация может хотеть чего угодно — содержание ее воли всегда имеет ровно такую же правовую ценность, что и содержание того или иного положения конституции».[715] Поэтому ссылаться на учредительную власть народа можно еще до революции и в оправдание всякой революции. Таким образом, постулат о суверенитете народа оборачивается, с одной стороны, идеей такой революции, которая сносит существующие порядки и заново учреждает всю власть и все законы (то есть революции как события), а с другой, — перманентным переучреждением властей и законов, перманентной революцией, которая не останавливается, по идее, никогда и не знает границ ни в системе права, ни в отдельных основных правах, ни в результатах собственной учредительной активности. Именно так Шмитт оценивает диктатуру пролетариата, точнее, отождествившего себя с народом пролетариата.