Преступления против правосудия

Соглашаясь с приведенными доводами, отметим, что состав ст. 304 УК формальный, т. е. саму попытку (даже если назвать ее покушением) следует считать оконченным преступлением. И ничего не меняется оттого, что попытка удалась, т. е. провоцируемое лицо приняло взятку, — ее фактическое принятие находится за рамками состава ст. 304 УК[422] и поэтому не может повлиять на квалификацию действий провокатора. Как правильно указывал Б.В. Волженкин, законодатель, используя такое описание преступления, просто переносит момент окончания преступления на более ранний, не связывая таким образом состав провокации взятки с той или иной реакцией провоцируемого лица

[423]. Смысл ст. 304 УК заключается в предотвращении провокационных действий, направленных на искусственное создание условий для совершения преступлений лицами, которые ранее не намеревались их совершать. Поэтому реализация попытки дать взятку, когда спровоцированное лицо фактически приняло ее, не исключает ответственность за оконченный состав провокации.

Такую же позицию в отношении момента окончания преступления занял Пленум Верховного Суда РФ: в п. 25 постановления от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указано, что данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или материальных ценностей либо попытки оказания услуг материального характера.

Следующее условие применения ст. 304 УК — отсутствие согласия

получателя на принятие предмета взятки (подкупа). При этом возникают два вопроса: во-первых, будет ли провокатор отвечать по ст. 304 УК, если провоцируемое лицо приняло взятку, т. е. было получено согласие получателя, и, во-вторых, за что он будет отвечать в данной ситуации — за оконченное получение взятки или за покушение на него.

Для ответа на первый вопрос рассмотрим возможные варианты поведения провоцируемого.

Во-первых, потенциальный взяткополучатель может вообще не осознавать, что в отношении него совершаются действия, имитирующие получение им взятки, т. е. по существу обманные действия (например, деньги вкладываются в папку с документами, незаметно оставляются в столе, передаются родственникам должностного лица якобы с его согласия и т. д.). Во-вторых, предложение взятки может быть открытым, но провоцируемый может отклонить его, отказаться брать взятку. Поскольку в обоих случаях согласия на принятие взятки не было, то с точки зрения наличия у провокатора состава ст. 304 УК оба варианта равноценны.

Третий вариант — когда взяткополучатель вначале отказывается от принятия взятки, но затем под влиянием уговоров провокатора принимает ее. По нашему мнению, в этом случае провокатор также отвечает по ст. 304 УК, ибо первоначально согласия получателя не было, т. е. данное условие применения ст. 304 УК соблюдено.

Наконец, последний, самый сложный вариант, когда взяткополучатель соглашается принять взятку сразу же, после первого предложения провокатора. Именно в данном случае отсутствует предусмотренное в ст. 304 УК условие — «без согласия».

Н. Егорова не различает два последних варианта и приходит к выводу, что, поскольку передача (а не попытка передачи) предмета взятки состоялась и согласие получателя было достигнуто, то квалификация действий провокатора по ст. 304 УК сомнительна. В подобной ситуации он должен отвечать не по ст. 304 УК, а за подстрекательство к получению взятки по ст. 33 и 290 УК[424]

.

Разумеется, между последними вариантами поведения получателя (когда его пришлось уговаривать и когда он сразу согласился принять взятку) есть отличия, но они несущественны с точки зрения оценки поведения провокатора, ибо характеризуют только степень активности его действий, но не сам факт провокации. Если же исходить из того, что провокация как способ борьбы с преступностью в принципе недопустима, то согласие получателя вообще не должно влиять на оценку действий провокатора — он всегда должен отвечать по ст. 304 УК.

Предложение квалифицировать его действия как подстрекательство к получению взятки имеет определенные основания — признаки этого деяния действительно есть, причем во всех случаях провокации, независимо от согласия провоцируемого. Но предложение Н. Егоровой не может быть воспринято, так как провокация — своеобразная разновидность подстрекательства, которая предусмотрена в ст. 304 УК как самостоятельное преступление. В этом смысле ст. 304 УК является специальной нормой по отношению к квалификации по ст. 33 и ст. 290 УК, и по правилам конкуренции должна применяться именно ст. 304 УК.