Преступления против правосудия

Конечно, можно порассуждать о том, что специальная норма применяется лишь при наличии всех ее признаков, а если какой-то ее признак отсутствует, то применяется общая норма (в данном случае о подстрекательстве), так как нет обязательного элемента ст. 304 УК — отсутствия согласия на принятие взятки. Однако нельзя не учитывать своеобразия состава провокации как действий, совершенных по инициативе провокатора. Ю. И. Кулешов правильно указывал, что при характеристике провокации важное значение будет иметь то, насколько намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями провокатора, а не самого провоцируемого[425]. Решающим критерием должно быть наличие у лиц, склоняющих к получению взятки с провокационными целями, обоснованных данных о желании провоцируемого получить взятку. Если таких данных нет, то следует прийти к выводу, что до предложения принять взятку согласия не было, а потому нет препятствий для применения ст. 304 УК.

Предлагаемая конструкция выглядит несколько искусственно, ее реализация неизбежно вызовет трудности в доказывании фактов, поэтому радикальным решением вопроса было бы исключение из ст. 304 УК признака «без согласия». Отметим, что этого признака не было в прежних нормах о провокации взятки — ни в ст. 115 УК РСФСР 1922 г., ни в ст. 119 УК РСФСР 1926 г., он появился лишь в ст. 304 УК РФ. Признак явно излишний — если считать провокацию в принципе недопустимым способом борьбы с преступлениями, то не должно иметь значения, кому она адресована: лицу, которое может поддаться на провокацию, или же тому, кто решительно отклонит ее. А если инициатива получения взятки изначально исходила от взяткополучателя, то передача ему взятки под контролем правоохранительных органов вообще не является провокацией, о чем будет сказано дальше, при отграничении провокации от законных оперативно-розыскных действий по изобличению взяточничества.

Далее обратимся к вопросу о квалификации действий получателя, принявшего взятку, предложенную ему провокатором. По нашему мнению, если лицо согласилось принять предмет взятки (подкупа), передаваемый с провокационной целью, то в его поступке нет всех признаков получения взятки (подкупа), так как она передавалась не с целью добиться совершения действий в пользу взяткодателя. Со стороны получателя имеется фактическая ошибка, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки или подкупа по ст. 30 и ст. 290 или ч. 3 ст. 204 УК[426]

. К такому же выводу пришел Б. В. Волженкин — именно как покушение следует рассматривать действия получателя, поскольку давать взятку должностному лицу не собирались, а лишь с помощью имитации дачи взятки провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки[427].

С таким выводом не согласна с Н. Егорова, которая полагает, что при принятии взятки (коммерческого подкупа) деяние следует считать оконченным, так как ошибочное представление должностного лица о направленности умысла взяткодателя, для которого важно само принятие взятки, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения[428]. Эти доводы представляются неубедительными.

Субъективное вменение предполагает обязательный учет осознания виновным всех объективных элементов состава, а особенность уголовно-правовой оценки взяточничества заключается еще в том, что дача и получение взятки — составы необходимого соучастия, т. е. одно не может быть совершено без другого[429]

. Судебная практика давно установила, что субъективная сторона дачи взятки включает осознание того, что передается именно взятка, а не что-либо другое (например, вознаграждение за произведенную работу, штраф за совершенное правонарушение и т. п.). И взяткополучатель осознает, что взяткодатель осведомлен о том, что он именно дает взятку. Этот вывод четко сформулирован в определении Судебной коллегии Верховного Суда СССР по делу С.: «Субъективная сторона получения взятки, как это следует из смысла закона, предполагает прямой умысел виновного: должностное лицо осознает, что получает незаконную материальную выгоду за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием служебного положения. При этом умысел взяткополучателя должен включать в себя сознание того, что и взяткодатель сознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий»[430]. Следовательно, если тот, кто вручает вознаграждение, не считает это взяткой, то он и не дает взятки, значит, тот, кто принимает вознаграждение, ее не получает. В противном случае образуется неразрешимое противоречие: имеется оконченное получение взятки, а ее дачи нет (так как провокатор отвечает не за дачу взятки, а по ст. 304 УК), чего в принципе быть не может. Квалификация же действий получателя как покушения вполне возможна, поскольку налицо его фактическая ошибка.