Преступления против правосудия

В ст. 304 УК нет указаний на признаки субъекта преступления, поэтому субъектом может быть любое лицо. Действительно, провокационные действия может совершить каждый. Однако, как видно из предыдущего изложения, специальные вопросы возникают тогда, когда эти действия совершают сотрудники правоохранительных органов (выдавая их за оперативный эксперимент), в связи с чем следует обсудить варианты квалификации их действий либо только по ст. 304 УК, либо по совокупности с преступлением против интересов службы. Тот же вопрос возникает, когда другие должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, совершают провокационные действия с использованием своих служебных полномочий.

Бесспорно, использование служебных полномочий для совершения провокационных действий содержит признаки как ст. 304 УК, так и служебного преступления, и вопрос заключается в том, охватывается ли все содеянное одной из указанных норм либо требуется квалификация по совокупности. Сторонником применения только ст. 304 УК является С. Ф. Милюков, который обосновывает свой вывод тем, что реально чаще всего провокационные действия совершают сотрудники правоохранительных органов, и законодатель учел это, закрепив в санкции ст. 304 УК лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью[431].

Среди сторонников квалификации по совокупности нет единства по поводу того, всегда ли нужна такая квалификация, а если нужна, то какую норму следует применять наряду со ст. 304 УК. М. Н. Голоднюк полагает, что провокационные действия, совершенные должностным лицом, всегда следует квалифицировать как злоупотребление должностным положением и провокацию взятки либо коммерческого подкупа[432]

.

В. П. Малков считает, что в случае совершения провокационных действий лицом, занимающим государственную должность государственной службы РФ или государственную должность ее субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 285 и ч. 2 ст. 304 УК[433] (очевидно, в тексте опечатка, имелось в виду применение ч. 2 ст. 285 и ст. 304 УК, так как ст. 285 УК разделена, а ст. 304 УК не разделена на части). Следовательно, при отсутствии признаков ч. 2 ст. 285 УК применять квалификацию по совокупности по ч. 1 ст. 285 УК не следует — видимо, потому, что санкция ч. 1 ст. 285 УК мягче, а ч. 2 ст. 285 УК строже, чем санкция ст. 304 УК.

С. Н. Радачинский пишет, что при совершении провокационных действий должностным лицом общественная опасность деяния существенно повышается, в содеянном имеются признаки идеальной совокупности провокации взятки либо коммерческого подкупа, но не со злоупотреблением полномочиями, а с их превышением (ст. 286 УК), так как в действиях субъекта содержатся признаки еще одного самостоятельного преступления, предусмотренного ст. 304 УК[434].

Вопрос о квалификации провокационной деятельности должностных лиц только по ст. 304 УК либо по совокупности с нормами о должностных (служебных) преступлениях является частью более общей проблемы о квалификации случаев, когда должностные лица (либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях) совершают так называемые общеуголовные преступления, объективную сторону которых могут выполнять как общие субъекты (их можно назвать частными лицами), так и указанные специальные субъекты с использованием своего служебного положения, причем важная особенность подобных норм в том, что в их диспозициях (и простых, и квалифицированных видов составов) нет указаний на совершение деяний специальными субъектами с использованием своего служебного положения. К числу этих норм относится и ст. 304 УК.

Решение этого вопроса зависит от того, имеется ли в составе (основном или квалифицированном его виде) указание на возможность совершения данного преступления с использованием служебного положения. Если такого указания нет, то содеянное посягает на два объекта (первый — соответствующего деяния, второй — объект должностных (служебных) преступлений) и должно квалифицироваться по их совокупности; если же оно есть, то тоже имеется посягательство на два объекта, но применять две нормы нельзя, так как все содеянное охватывается одной нормой. К таким выводам неоднократно приходили высшие судебные инстанции в руководящих постановлениях по различным категориям дел.