Пути России. Новый старый порядок – вечное возвращение? Сборник статей. Том XXI

В работе «Легальность и легитимности» Шмитт пишет о критической ситуации, когда обнажается противоречие между принципом равных шансов на получение политической власти внутриполитическим путем и так называемой «премией за легальность» – за легальное обладание государственной властью. Равный шанс невозможен из-за презумпции легальности любого проявления государственной власти (в спорной ситуации мы обязаны сначала подчиниться закону, а уже потом оспаривать легальность отданного приказа, если, конечно, получится) и из-за того, что само понятие «равный шанс» относится к числу содержательно неопределенных и толковать его в конкретной ситуации есть дело легальной власти. Она сама определяет, кто легальный конкурент, а кто нет. И она тут в своем праве, это часть премии за легальное обладание властью. Кроме того, равные шансы имеет смысл оставлять лишь тому, в ком уверен, что он, оказавшись у власти, оставит их тебе, что делает такую возможность еще более проблематичной.

В такой системе в критической ситуации значимым оказывается исключительно тот, кто в момент упразднения системы легальности будет последним иметь в руках легальную власть и дальше сможет конституировать ее на новом основании, а также принимать те самые «решения о судьбе государства». В связи с этим крайне важной оказывается фигура того, кто будет находиться у власти во время, например, государственного кризиса или гражданской войны. И то и другое подпадают под определение Шмиттом чрезвычайного положения.

Говоря о государстве, находящемся в состоянии кризиса (например, когда конституция де-юре существует, а де-факто не работает), Шмитт писал, что субъект, принимающий решение об установлении чрезвычайного положения, имеет такое же значение, как и само содержание решения. В связи с этим он дает определение суверена: суверенен тот, кто принимает решение о чрезвычайном положении, а также о том, что именно нужно делать для устранения чрезвычайного положения. Также он принимает решение о приостановлении действия конституции государства. Полномочие прекратить действие закона – это и есть отличительный признак суверенитета. Суверен определяет, в чем состоит общественный порядок и безопасность, в случае опасности, когда возникают им помехи. Само его определение привязано не к нормальному порядку вещей, а к крайнему случаю, чрезвычайному положению. Невозможно привести перечень критериев, которые ясно указывали бы на случай «крайней необходимости». Но тогда возникает вопрос, как мы можем его опознать? В «Политической теологии», где Шмитт много пишет о чрезвычайном положении, он не дает ответ на этот вопрос. Однако этот исключительный, крайний случай оказывается очень важным, потому что именно он, и только он «актуализирует вопрос о субъекте суверенитета», на который не может дать ответ действующая конституция: «Невозможно не только указать с ясностью, позволяющей подвести под общее правило, когда наступает случай крайней необходимости, но и перечислить по содержанию, что может происходить в том случае, когда речь действительно идет об экстремальном случае крайней необходимости и его устранении. <…> Конституция может в лучшем случае указать, кому позволено действовать в таком случае»[115]. В случае чрезвычайного положения мы имеем дело с ситуацией правовой неопределенности, и сувереном будет тот, кто, во-первых, принимает решение, что случай является крайним, а во-вторых, как именно с ним справиться.