Пути России. Новый старый порядок – вечное возвращение? Сборник статей. Том XXI

Само понятие «чрезвычайное положение» звучит так, как будто суверен действует в ситуации полного отсутствия норм, права и порядка. Это не так. Важным и стоящим внимания моментом является то, что чрезвычайная ситуация, чрезвычайное положение – это ситуация, которая остается в границах нормы, хоть и является предельной. Крайний случай не отменяет действия права. Это всегда нужно иметь в виду, говоря о Шмитте. Несмотря на кажущийся радикализм и даже революционность его взглядов, как правовед и политический мыслитель, он всегда ищет нечто устойчивое, на что можно опереться даже в критической ситуации. Чрезвычайное положение – это ситуация, когда не действует право, но порядок остается. Государство как таковое никуда не девается, но что происходит в этот момент? Как можно описать и оценить происходящее с точки зрения правоведа? Адекватен ли здесь язык юридической мысли, пригоден ли он для подобного описания? Шмитт выделяет три вида так называемого «юридического мышления»: мышление о правилах и законах, мышление о решении и мышление о конкретном порядке и форме. По его мнению, любая форма политической жизни находится в непосредственной взаимосвязи со специфическими способами мышления и аргументации в правовой жизни. Забегая вперед, можно сказать, что адекватным языком и типом мышления Шмитт называл конкретное мышление о порядке и формах, «которое должно соответствовать возникающим сообществам, порядкам и формам нового века, когда государство разделено не на государство и общество (для такого состояния государства как раз и адекватен был правовой позитивизм), но представляет собой политическое единство народа»[116]

.

Современное правовое государство, по мнению Шмитта, пытается отодвинуть вопрос о суверенитете путем разделения или контроля за властями и тем самым устранить суверена. Однако сам он настаивает на том, что это невозможно, поскольку само понятие государства предполагает понятие политического. Собственно, здесь и возникает фигура того, кто в концепции Шмитта является гарантом конституции и силой, способной возродить единство государства. Тому, кто может и должен (исходя из фактичности сложившейся ситуации) быть таким субъектом, посвящена его работа «Гарант конституции».

Шмитт начинает с того, что само требование учреждения гаранта и хранителя конституции чаще всего есть признак критического конституционного состояния. Чтобы ответить на вопрос, кто именно должен выступать гарантом конституции, он обращается к конкретному конституционному положению современной ему Германии и характеризует его посредством трех понятий: плюрализм, поликратия и федерализм. Первое из них говорит о власти многих субъектов над государственным волеобразованием; «многовластие» основывается на изъятии из государства отдельных частей и обретения ими независимости от государственной воли; в федерализме же соединяются влияние на волеобразование рейха и предполагаемая поликратией эмансипация.

С точки зрения Шмитта, конституционная ситуация Германии первой трети XX в. характеризуется, прежде всего, тем, что учреждения и нормы XIX в. остались неизменными, в то время как ситуация полностью изменилась. Германские конституции XIX в. относились к эпохе, основу которой великое немецкое государственное право того времени сформулировало в ясной и удобной формуле: различение государства и общества. Буржуазно-правовое государство XIX в. – это законодательное государство. Юстиция в нем не могла самостоятельно решать спорные политические и законодательные вопросы. В XIX в. гарантом конституции был парламент. При этом всегда предполагалось, что парламент имеет дело с независимым от него сильным монархическим чиновничьим государством. Ведь «тенденция либерального XIX в. стремилась по возможности ограничивать государство до минимума, прежде всего по возможности не позволять ему интервенции и вмешательство в экономику, вообще максимально нейтрализовать его по отношению к обществу и противоречиям интересов, с тем чтобы общество и экономика по своим собственным имманентным принципам выработали для своей сферы необходимые решения: в свободной игре мнений на основании свободной агитации возникают партии, их дискуссия и борьба мнений создает общественное мнение и тем самым определяет содержание государственной воли; в свободной игре социальных и экономических сил царит свобода договорных и экономических отношений, в результате чего кажется гарантированным максимальное экономическое процветание»[117].