Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году)

Участники внешнеторгового оборота часто используют эту возможность для выбора в качестве обязательственного статута не позитивного права какого-либо политического образования, а lex mercatoria

— транснационального обычного торгового права, т. е. деловых обычаев и обыкновений международной торговли в чистом виде или ненормативных негосударственных документов, текстов, сборников компилирующих юридическую практику внешнеторгового оборота.

Выбирая правила разбирательства ЮНСИТРАЛ, стороны тем самым инкорпорируют в контракт подразумеваемую свободу арбитров в выборе в качестве применимого права, как национальной правовой системы, так и транснациональных норм «мягкого» права.

Пункт 3 статьи 29 Закона о международном арбитраже [67] говорит о том, что даже если «мягкое право» не избрано сторонами в качестве основного статута (п. 1 ст. 28), эти нормы могут применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права. Об использовании обычая делового оборота в качестве источника права говорит и ст. 5 ГК РФ, однако она найдет непосредственное применение лишь в случае, если отношения сторон регулируются российским законодательством. В силу же пункта 3 статьи 29 торговые обычаи могут и должны учитываться арбитрами в любом деле, рассматриваемом на территории Российской Федерации вне зависимости от материального статута, применимого к существу спора. Справедливо и обратное: наличие в контракте указания на то, что решение должно приниматься с учетом деловых обычаев, само по себе не рассматривается как мандат арбитров принимать решение исключительно на основе lex mercatoria

, в отрыве от конкретной национальной системы права.

В качестве применимого права стороны могут обозначить не только какую-либо национальную правовую систему, но и систему транснациональных норм, например, международную конвенцию, которая принята, но не вступила в силу, либо не применяется для государств, участниками которых являются стороны. Либо рекомендательный документ, такой как ИНКОТЕРМС [60] — правила толкования терминов международной торговли, либо общие правила определенного вида сделок. Часто встречаются ссылки на принципы толкования международных коммерческих договоров УНИДРУА [59]. В отсутствие подобного выбора сторон арбитры самостоятельно выбирают правовую систему или системы, нормы которых могут применяться. Однако как следует из аккуратного выбора в тексте (применительно к сторонам — выбор норм права, применительно к арбитрам — выбор правовой системы), выбрать без отсутствия на то мандата, — прямого указания сторон на вненациональную правовую систему, — сами арбитры не вправе. Следует также отметить, что выбор права сторонами — одно из краеугольных полномочий международного арбитража, поэтому делегировать это полномочие какому-либо иному органу, например, компетентному органу в смысле рассматриваемого Арбитражного Регламента, стороны не должны. Это положение можно часто встретить в трудах комментаторов. В частности, статья 2(d) Типового закона о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ [54] не предусматривает дискреции иного органа, например, арбитражного института, в выборе применимого правопорядка, в отличие, например, от возможности выбора места арбитражного разбирательства. Впрочем, и сам выбор места разбирательства привносит элементы регулирования lex arbitri

. Еще менее логичным представляется предоставление права сделать такой выбор третьему лицу, не являющемуся арбитражным институтом.

Вторая поправка внесена в пункт 1 данной статьи и касается определения арбитражным судом применимого права в том случае, когда стороны не сделали такого выбора. Если в первоначальном тексте 1976 года трибуналу предписывалось сделать выбор регулирующего права путем применения коллизионных положений международного частного права, которые считаются применимыми в данном деле, то в пересмотренном варианте нет упоминания ни о коллизионных нормах, ни о международном частном праве. Как представляется, арбитражному суду предоставлена полная свобода в определении критериев выбора применимых уложений. Эти изменения дают гибкость в русле теорий автономии арбитража. Сторонам следует предоставить свободу принятия решения о тех нормах, которые, по их мнению, следует применять к их отношениям, и трибунал должен иметь соответствующую свободу определения норм, которыми руководствуется, при условии, что это не противоречит желанию сторон. [28]

В отсутствие волеизъявления сторон по вопросу материального статута арбитраж обязан избрать «право» (т. е. обратиться к конкретной национальной системе), а не какие-либо иные источники[9].