Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году)

Иными словами, в этой части Регламент был модернизирован, допустив прямой выбор права (direct choice of law; voie directe). Теперь арбитры имеют возможность непосредственно обратиться к правопорядку, который в силу наиболее тесной связи с существом спора или иных обстоятельств будет надлежащим применительно к конкретному правоотношению.[16] Это относится как к материальным, так и процессуальным нормам. Нет необходимости ссылаться на нормы коллизионного права, обосновывать выбор последних в качестве предварительного вопроса. Свой выбор, однако, пусть даже и «прямой», арбитры всегда должны аргументировать. Такой подход совместим и с отечественным Законом о международном коммерческом арбитраже. [67]

В пункте 2 комментируемой статьи предусматривается возможность разрешения споров по праву справедливости или в порядке «дружеского» посредничества. Такая модель нередко задействована в спортивном арбитраже. Практика арбитража ex aequo et bono распространена в сфере спортивного арбитража (проведение состязаний, контракты клубов с игроками), а также при разбирательстве тяжб между членами закрытых профессиональных сообществ, клубов, гильдий (антиквары, ювелиры и т. д.). В «традиционном» коммерческом арбитраже такие процессы довольно редки — например, в практике МТП по этим правилам рассматривается одно дело из 200–300, т. е. менее 1 % дел. Выбирать, однако, подобный способ разрешения споров надо с осмотрительностью, так как он должен допускаться не только правилами арбитража и соглашением сторон, но и легитимироваться применимым процессуальным законом в месте арбитража, а также законом страны, где может испрашиваться приведение в исполнение признание арбитражного решения.

Принципы добра и справедливости (ex aequo et bono) и дружеского посредничества (amiable compositeur

)[17] в качестве формата разбирательства и основания для вынесения решения можно считать вершиной автономии воли. Вынесение решения на основании ex aequo et bono — т. е. по справедливости, а не по нормативным установлениям допускается лишь при наличии особой договоренности сторон об этом. По своей воле арбитры не могут «оторваться» от правовой системы и вынести решение на основании исключительно внутреннего убеждения. Арбитражный суд принимает решение

ex aequo et bono или в качестве "дружественного посредника" лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это.

По определению Рабочей группы Французского национального комитета МТП дружеское посредничество — это особая миссия, в соответствии с которой арбитр разрешает спор согласно закону и принципам права, при этом он может модифицировать действие определенных диспозитивных правовых норм.[18]

В ст. 28 Закона о международном арбитраже [67] не включен п.3 исходного текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, который гласит: «Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono

или в качестве "дружественного посредника" лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это». В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. [58] (ст. VII) одной договоренности сторон не достаточно, чтобы наделить арбитров компетенцией действовать в качестве «дружеских посредников», решать «по добру и справедливости» — необходимо, чтобы это допускалось применимым законом. Можно сделать вывод, что при проведении разбирательства на территории России данный порядок не легитимен,[19] в то время как препятствий к приведению в исполнение на территории РФ решений вынесенных «по справедливости» иностранным третейским судом не имеется. С этим постулатом нельзя согласиться. Принципы добра и справедливости являются основной частного права, закреплены в ГК РФ (ст. 9, 10 — добросовестность и недопустимость злоупотребления). В силу свободы договора экономические операторы вольны договориться о порядке разрешения споров. Умолчание на этот счет в законе лишь создает предпосылки для миграции отечественного бизнеса под юрисдикцию иностранных институтов суда и арбитража, где есть позитивная определенность по данному вопросу.

Термин «договор» в пункте 3 Регламента следует понимать в самом широком смысле. Стороны должны учитывать положения не только инструмента, классифицируемого как договор в данной правовой системе, но и иных соглашений, односторонних сделок. Например, банковская гарантия, иные квази-договорные инструменты, сделки, акты, имеющие юридическое значение, должны равным образом приниматься во внимание (см. например, пункт 3 (d) статьи 3) и пункт 3 статьи 20 Регламента 2010 года, которые упоминают иные юридические инструменты).