Дураки, мошенники и поджигатели. Мыслители новых левых

Дворкин не был, как Гэлбрейт, остроумным сатириком. Он не насмехался над реальными или воображаемыми консервативными противниками, а вместо этого окунал их в непрерывный поток презрения. Он дорожил образом плодовитого автора разгромной критики консервативного правового наследия, которое не имеет собственных интеллектуальных аргументов. Однако в своей лучшей работе, датируемой первыми годами академической деятельности, он тяготеет к выводам, противоположным тем, которые хотел бы получить. В ней Дворкин представляет теорию судебного процесса, которая, вовсе не опровергая допущения консервативного правоведения, предлагает новый способ их обоснования.

От Бентама и Остина до Кельзена и Харта в академической юриспруденции доминирует в той или иной форме «правовой позитивизм»[26]

. Его основные принципы, согласно Дворкину, следующие: во-первых, закон отличается от социальных норм его соответствием некой «главной норме». Такой, например, что право есть то, что постановила королева в парламенте. Во-вторых, все трудности и неопределенности в законодательстве разрешаются «судейским усмотрением», а не путем поиска подлинных ответов на автономные правовые вопросы. Наконец, юридическое обязательство существует тогда и только тогда, когда его налагает установленная правовая норма.

Взятые вместе эти три принципа определяют понимание права как системы директив, которые не отвечают никаким внутренним требованиям, кроме взаимной согласованности. Они издаются верховной, суверенной властью с целью регулирования общественного поведения. В судебном разбирательстве устанавливаются, во-первых, закон, во-вторых, факты и, в-третьих, то, как первый применяется ко вторым. Такое понимание ошибочно, утверждает Дворкин, как и все три принципа, из которых оно вытекает. «Главная норма» не является ни необходимым, ни достаточным условием для системы права. Ее наличие необязательно, поскольку закон может возникать, как это имеет место в случае с системой общего права, исключительно из судебных решений, основанных прежде всего на учете судебных прецедентов и их «силы притяжения». Не является «главная норма» и достаточным основанием, потому что высший законодательный орган может принимать законы только в том случае, если есть суды для их применения, а судьи должны использовать «принципы», которые не могут быть выведены из «главной нормы».

Принципы, как утверждает Дворкин, менее изменчивы, чем нормы, и играют более существенную роль в правовой системе. Без них судебное решение было бы либо невозможным, либо полным нежелательных пробелов. Существование этих принципов подтверждается «сложными делами», в которых судья должен определять права и обязанности сторон, не имея какого-либо закона, который явно бы их устанавливал. Разбирательство по такому делу предполагает не судейское «усмотрение», а попытку определить реальные и независимо существующие права и обязанности сторон. Так по крайней мере должны думать судьи, если ожидать от них осуществления правосудия. Им не следует представлять себя в роли изобретателей тех прав и обязанностей, которые они определяют. Не должны они и воображать, что осуществляют какое-то «усмотрение», которого им на самом деле и не требуется для нормального выполнения своих служебных обязанностей. Они должны апеллировать к принципам, которые имеют иной авторитет, нежели нормы, установленные законодательной властью. Эти принципы (например, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения) являются постоянными элементами процесса судопроизводства, реализуемыми при применении закона даже в базовых и беспроблемных случаях.

Такие рассуждения, как полагает Дворкин, должны показать, что теории «главной нормы» и «судейского усмотрения» являются мифами. Кроме того, непреложный факт существования сложных дел служит опровержению третьего принципа правового позитивизма, а именно что любой юридической обязанности предшествует установленный ранее закон. В сложных делах закон не столько применяется, сколько открывается. И такой процесс обнаружения обусловливает структуру как общего права, так и права справедливости. На этой основе строятся английская и американская правовые системы.

К этому можно добавить, что никакая система постановлений не станет правом до тех пор, пока они не начнут применяться беспристрастными судами в соответствии с признанными процедурами вынесения судебного решения. Процессы аргументации, неотделимые от принятия судебного решения: выслушивание обеих сторон, беспристрастность, общественная подотчетность – всегда будут неотъемлемыми компонентами любой подлинно правовой системы, независимо от того, включены ли они в нее в качестве «принципов естественной справедливости», как в английском административном праве, или нет.