Дураки, мошенники и поджигатели. Мыслители новых левых

Хайек отмечает, что писаное право и суверенное законодательство слишком поздно появляются в человеческом обществе и открывают путь к злоупотреблениям, которые в общем праве обычно подлежат самокорректировке[30]. Различие между правом (law) и законом (legislation) неявно подчеркивается во многих европейских языках: diritto и

legge, droit и loi, Recht и Gesetz, právo

и zákon и т. д. Интересно, что в английском нет такого четкого разграничения, хотя британское право едва ли не уникально в том, что касается сохранения процедуры общего права. Законодатель рассматривает право как человеческое произведение, создаваемое с определенной целью. Он может пытаться использовать право не только для исправления несправедливости, но и для создания нового социального порядка в соответствии с некоторой «политической моралью». По существу, так Дворкин и смотрит на американскую Конституцию. Для него закон является не совокупностью прав, обязанностей и процедур, неявно присутствующих при управлении, основанном на общем праве, а прообразом нового либерального общества.

Ничто не мешает радикальному законодателю принимать законы, идущие вразрез со справедливостью. Раздавать привилегии, конфисковывать активы и аннулировать награды в интересах какой-то личной или политической повестки. Одним из признаков этого является принятие в качестве цели права «социальной справедливости», а не естественной справедливости как процедурных ограничений. Согласно Хайеку, напротив, целью общего права является не социальная инженерия, а справедливость в собственном смысле этого слова, т. е. наказание или устранение последствий неправомерных действий. Судья, рассматривая конкретный случай, пытается найти правило, которое его урегулирует. По словам Хайека, оно является частью сети норм, каждая из которых неявно учитывается теми, кто включен в свободные договорные отношения. Судьи справедливо считают, что открывают право. Ведь не было бы предмета для разбирательства, если бы существование соответствующей нормы уже не подразумевалось в поведении сторон.

Безусловно, верно, что в английской правовой системе закон открывается, а не изобретается судьей[31]. Несомненно также то, что закон формулируется в качестве правила. Так, например, в решении по делу Rylands v. Fletcher говорится: «…лицо, приносящее на свою землю, собирающее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить вред в том случае, если таковое выйдет из-под контроля, должно хранить его на свой страх и риск. И если данное лицо не поступает таким образом, то оно prima facie

несет ответственность за весь ущерб, являющийся естественным следствием того, что таковое вышло из-под контроля»[32]. Но верно также и то, что судья может решать в пользу одной из сторон, не формулируя развернуто правило, определившее его решение. Ratio decidendi (мотивировка решения) может стать предметом спора, даже когда все согласны с тем, что было вынесено верное решение. Этот интересный факт служит дополнительным аргументом в пользу идеи, что право существует до судебного решения. Уверенность в таком положении дел дает судье ориентиры и одновременно ограничивает его амбиции. У вас не получится использовать процедуры общего права для того, чтобы изменить характер общества. Или перераспределить имущество, которое было приобретено без обмана или принуждения. Или нарушить обычно подразумеваемые соглашения, или подорвать давние ожидания и естественные отношения доверия. Ведь система норм общего права извлекается из правил, уже заложенных в этих вещах. Это сеть, сотканная невидимой рукой.

Истинные законы – «абстрактные правила», как называет их Хайек, – не являются поэтому частью плана действий. Они вырастают с течением времени из инициатив индивидов, ведущих к общественному сотрудничеству. Это параметры, в рамках которых становится возможной взаимовыгодная кооперация незнакомцев. Как и в случае с рынком, польза, которую они приносят, имеет отчасти эпистемологический характер. Следуя этим правилам, мы вооружаемся практическими знаниями. Они особенно полезны, когда вы рискуете предпринять что-либо с непредсказуемым результатом. В частности, таким образом мы узнаем, как вести себя по отношению к другим, чтобы заручиться их поддержкой в продвижении наших целей.