В начале 20-х годов Шмитт написал три важных работы, которые вышли одна за другой с небольшим перерывом. В 1921 г. появилась уже не раз упомянутая «Диктатура», на следующий год — «Политическая теология» и, наконец, в 1923 г. — «Римский католицизм и политическая форма». «Диктатура»[700] — преимущественно посвящена истории философии права, но в ней затрагиваются и вопросы юридической теории и практики. Проблему диктатуры Шмитт прочувствовал достаточно рано. В дневниковых записях 1947 г. он фиксирует: «Воспоминание о Фрице Айслере. На Рождество 1913 г. я писал ему из Кёльна; он понял. Время созрело для диктатуры».[701] В 1916 г. в Страсбурге Шмитт сделал доклад, обратившись к необычной для юристов того времени теме: правовым характеристикам осадного положения. В «Диктатуре» он в некоторой мере воспользовался этими результатами, а ко второму изданию 1925 года приложил большое по объему исследование статьи 48 Веймарской конституции, трактующей диктатуру рейхспрезидента. Эпоха была чревата диктатурой в 1913 г. В 1920-х диктатуры стали явлением повсеместным, оставаясь притом феноменом чрезвычайного положения и особого порядка управления. Осадное положение, как и диктатура, — это состояние не антиправовое и не внеправовое, не господство произвола в чрезвычайных обстоятельствах, но и не обычная рутина принятия и исполнения законов и других регуляций. Исследование диктатуры позволяет увидеть тонкие грани перехода политического в правовое, а рутина диктатуры заставляет задуматься о характере правовой рутины нормальных состояний.
Рассмотрим это в самом общем виде. Диктатура связана с чрезвычайным положением, а чрезвычайно то, что отменяет нормальное, поэтому определение диктатуры связано с тем, что считать нормальным. Таким образом, не всякое жесткое авторитарное правление можно называть диктаторским, хотя именно к этому сводится большинство ходячих определений. Диктатура вводится для того, чтобы управлять в ситуации, когда нормальное управление невозможно или нежелательно, она именно противостоит нормальности процедуры. При диктатуре часть законов перестает действовать, но сама она, в принципе, может вводиться и отменяться по закону. Чтобы диктатуру можно было по закону ввести, чтобы диктатор был наделен особыми правами, тот, кто наделяет его правами, должен иметь больше прав, чем диктатор. Тот, кто имеет право отменять действие законов и передоверять управление диктатору, сам сохраняет права, которые никто не может поставить под вопрос. В этом случае весь период диктатуры фундамент правового состояния не меняется. В нормальное время, то есть все время действия нормы, в состав норм включаются нормы чрезвычайного положения, в том числе и те правила, по которым диктатор получает свои права, а также нормы, регулирующие объем его полномочий, сроки и порядок отмены диктатуры. Однако диктатор может оказаться также и узурпатором власти. Он может объявить себя учредителем нового правового состояния, а если в его руках сосредоточены все средства силового воздействия, никто не сможет фактически противостоять ему, и одно только объявление его действий незаконными (если оно вообще состоится) ничего не даст тому, кто вручил диктатору его полномочия. Тем менее можно ожидать мирного возвращения от диктатуры к нормальному состоянию, если собственно вручение полномочий диктатору произошло в результате революции, когда изменение политически-правового состояния и объявление диктатуры составляют одно целое, а поставить под вопрос революционную диктатуру значит поставить под вопрос нормальность нового состояния, подобно тому, как революция отрицает и называет узурпацией власти и диктатурой состояние старое. Контрреволюция, апеллирующая к норме предшествующего периода, и революция, создающая новый порядок и новую норму, непримиримы, и политико-правовая трактовка диктатуры становится сложной задачей.