Заметим, что оговор заведомо невиновного лица предусматривался как отягчающее обстоятельство в п. 11 ст. 39 УК РСФСР, но не включен в перечень отягчающих обстоятельств в ч. 1 ст. 63 УК РФ. И причина не только в том, что суды не ссылались на это обстоятельство, а в том, что оно было практически неприменимо. Его нельзя было учесть при осуждении за ложный донос или ложные показания, так как в этих составах оговор является конструирующим признаком, который в принципе нельзя учитывать повторно еще и как отягчающее обстоятельство. Нельзя было его учитывать и при привлечении к ответственности за другое преступление, причем не только потому, что оговор выступает средством самозащиты, а главным образом потому, что он не имеет прямого отношения к обвинению в этом другом преступлении. Следует ли, как это предлагается, вводить его в УК в виде самостоятельного состава?
Безусловно, законные интересы жертв оговора должны быть защищены. Однако естественным видится и стремление обвиняемого использовать разные меры самозащиты. Следовательно, суть проблемы в балансе интересов участников конфликта.
С этим явлением уголовное право встречается довольно часто, например, при формулировании условий правомерности причинения вреда, когда имеются обстоятельства, исключающие преступность деяния — необходимая оборона, задержание преступника, крайняя необходимость, физическое и психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения (ст. 37-42 УК). Примером учета баланса интересов, более близким к рассматриваемой проблеме, является недопустимость уголовной ответственности обвиняемого за дачу ложных показаний по ст. 307 УК и отказ от дачи показаний по ст. 308 УК, а также его супруга и близких родственников за отказ от дачи показаний или за заранее не обещанное укрывательство преступлений (примечания к ст. 308, 316 УК). Эти правила основаны на ст. 51 Конституции РФ, в соответствии с которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Конечно, из этого положения прямо не вытекает освобождение от ответственности за ложь в виде оговора заведомо невиновного лица. Однако заметно, что в данных нормах государство жертвует интересами правосудия, полагая, что есть более (по крайней мере, не менее) важные ценности — сохранение семьи и родственных отношений. Одновременно приносятся в жертву интересы потерпевших от преступлений, ибо они также заинтересованы в том, чтобы совершенное против них преступление было раскрыто.
Следовательно, на одной чаше весов оказываются интересы самозащиты обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), а на другой — интересы жертвы оговора, и весь вопрос в том, что для общества дороже. Несомненно, важной социальной ценностью являются гарантии того, что ни один невиновный (т. е. не совершивший преступления либо, что то же самое, тот, чья вина не доказана) не будет осужден. Поэтому на стороне обвиняемого презумпция невиновности и вытекающее из нее предоставление ему возможности защищаться от обвинения любыми законными способами. Именно законными, так как обвиняемый подлежит ответственности за некоторые способы незаконного воздействия на свидетелей, потерпевших, экспертов, специалистов, переводчиков — за их подкуп или принуждение (ст. 309 УК). Эти воздействия, как и оговор невиновного лица, также могут повлечь искажение истины, но принципиально отличаются от оговора: результатом подкупа или принуждения может быть искажение реально существующих доказательств, а при оговоре предъявляются доказательства, которых в действительности не было.
Приведенные соображения позволяют сделать вывод, что оговор с целью самозащиты не всегда должен рассматриваться как ложный донос либо что такой оговор необходимо криминализировать как самостоятельное преступление. Достаточным критерием отграничения преступного оговора от непреступного являются его цели, что наглядно видно из соображений, изложенных выше в судебных решениях по делам Н. и С.